Sentencia Civil Nº 634/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 560/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00634/2012 SENTENCIA núm634/2012 ILMOS. Señores: Presidente: D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA Magistrados: D. JAVIER SEOANE PRADO D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO En ZARAGOZA, a once de diciembre del dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001162 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000560 /2012 , en los que aparece como parte apelante-demandante , la empresa MONPERZA S.A. , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO, y asistida por el Letrado D. JOAQUIN ALBERTO CERVERA CORBATON; y aparece como parte apelada-demandada , Dª Claudia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS BERDEJO GRACIAN, y asistida por la Letrada Dª. NOEMI GONZALEZ FRIAS; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada NÚM. 159/2012 dictada en fecha 25 de julio del 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Aznar Ubieto, DEBO CONDENAR Y CONDENO A DÑA. Claudia a pagar a la actora la suma de 2.863 euros e intereses legales' SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandante, MONPERZA S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos (1 TOMO DE 216 FOLIOS) junto con 1 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de diciembre del 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y PRIMERO.- Motivos de recurso Interesó la actora, empresa dedicada a la explotación de máquinas recreativas, la resolución el contrato celebrado entre ella y la titular de un establecimiento de hostelería junto con las consecuencias derivadas de tal declaración. La demandada se opuso a la misma e interesó tanto la inexistencia de incumplimiento como la de nulidad de la cláusula penal que se pretende aplicar.

La sentencia moderó la indicada cláusula penal estimando parcialmente la misma.

La demandada consiente la resolución recurrida, alzándose contra la misma únicamente la actora por estimar se ha producido una aplicación indebida del art. 1.154 del Cc , pues la moderación es excesiva (en un 87%), así como que no procede la misma en cuanto la cláusula no es propiamente penal sino que tiene función liquidatoria del daño o 'pena sustitutiva', de tal manera que se pacta precisamente este tipo de cláusulas para cuando haya incumplimiento y para fijar alzadamente los daños y perjuicios sufridos por la parte que sufre el mismo, por eso se estima además de improcedente, excesiva la moderación de la pena realizada. En segundo lugar, invoca la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto seis meses no fueron suficientes para colocar la máquina en otro establecimiento, pues se dio de baja a efectos fiscales el 30 de noviembre de 2011.

La demandada mantiene los argumentos de la instancia y sostiene que la resolución ha de ser confirmada.

SEGUNDO.- Facultad de moderar la pena ex art. 1154 del Cc en las obligaciones de tracto sucesivo Es reiterada la divergencia que mantienen las resoluciones de la jurisprudencia menor respecto a la posibilidad de moderar la pena en las obligaciones de tracto sucesivo con cláusula penal cuando el incumplimiento se produce acortando la duración pactada de la relación jurídica.

Aunque por variadas razones puede distinguirse entre las que mantienen la imposibilidad de moderar la pena, bien por estimar como la Sección Primera de la AP de Barcelona en sentencia de fecha 30 de mayo de 2012 que 'esta misma jurisprudencia tiene señalado que la finalidad de este precepto no es la de rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino moderarla cuando se hubiera pactado en contemplación a la hipótesis de un incumplimiento total y se haya producido un incumpliendo parcial, de ahí que, como se decía en la STS de 10 de Mayo de 2001 , cuando la cláusula penal esté prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo), no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 Cc si se produce exactamente aquél incumplimiento parcial pues sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Cc ) y el principio 'lex contractus'( artículo 1.091 Cc ) que consagran el principio básico del derecho de obligaciones 'pacta sunt servanda'. Y aplicada la anterior doctrina al caso de autos, resulta que la facultad moderadora que por la recurrente se pretende no puede tener favorable acogida pues estamos en presencia de una cláusula penal pensada, no para un supuesto de incumplimiento total, sino específicamente para los supuestos de incumplimiento parcial como se deduce de la propia fórmula arbitrada para su cálculo ('34,36 ? por día multiplicada por el plazo de vigencia, en días, pendiente hasta la finalización del contrato' según pacto octavo del contrato); bien por estimar, como hace la sentencia de la AP de León (Sección Segunda) de fecha 4 de octubre de 2012 , que 'la cláusula penal que normalmente se incluye en el tipo de contratos como el que nos ocupa tiene como finalidad la de evitar la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de incumplimiento total del contrato, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento de la obligación, sin perjuicio de que también pueda tener una función estrictamente penal, consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor de las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual; ahora bien, el hecho de que, como ocurre en el presente caso, no exista una previsión contractual al respecto en ningún caso supone que la actora no pueda reclamar la indemnización de daños y perjuicios ( artículo 1101 del Código Civil ) derivados del incumplimiento del contrato por parte de la demandada, siendo a aquella a quien corresponde probarlos ( art. 217 LEC ). En el presente caso la existencia de perjuicios para la actora, derivados de las ganancias dejadas de obtener, quedan sobradamente acreditados dado el tiempo que aun restaba para la conclusión del contrato cuando aquella se vio obligada a retirar las máquinas al haber procedido la demandada a renunciar a la renovación de la autorización de emplazamiento, requisito necesario para su explotación en el local, y las recaudaciones que hasta entonces se venían produciendo reflejadas en la documentación que se acompaña con la demanda (folios 47 y ss.) y que por ello se dejaron de percibir'.

Por el contrario, otro grupo de sentencias admiten la moderación de la aplicación de la cláusula penal en estos casos por estimar, como la Sección Primera de la AP de Pontevedra en sentencia de fecha 27 de enero de 2010 , que 'partiendo de la vigencia y aplicabilidad de la mencionada cláusula contractual, surge la cuestión moderadora de los Tribunales en la concreción de la misma. Conforme al artículo 1.154 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, la moderación de la pena se impone incluso de oficio cuando la obligación principal haya sido cumplida parcial o irregularmente por el deudor, de tal modo que la aplicación de dicha facultad moderadora no es facultativa sino imperativa para los tribunales ( STS de fecha 12 de diciembre de 1.996 y 9 de octubre de 2.000 ), entendiendo en el caso de obligaciones de tracto sucesivo que el elemento temporal introduce un factor de divisibilidad que las hace susceptibles de un incumplimiento parcial, resultando entonces plenamente operativa la citada facultad moderadora de la cláusula penal estipulada para el caso de incumplimiento contractual por una de las partes', o por considerar, como la sentencia de la AP de Asturias (Sección Séptima e fecha 17 de octubre de 2012 ) que 'ciñéndonos a la moderación de la cláusula penal estipulada, el apelante, que no combate el rendimiento neto que fija la sentencia de instancia para su cómputo, sin embargo señala con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2001 que la cláusula ya contiene una previsión de cumplimiento parcial al estipularse de conformidad con la recaudación media por el tiempo que reste por cumplir, de modo que cuanto menor plazo de duración quede en el momento en que se produce el incumplimiento, tanto menor será la cuantía de la pena; supuesto por completo distinto del contemplado en la sentencia citada que se refiere a la cálculo de la penalidad por días de retraso en ejecución de una obra; situación en la que, no sin alguna contradicciones (véase en sentido contrario al señalado por la parte, la sentencia de 27 abril de 2005 y otras en las que se desestima la cuestión por entender excluida la facultad moderatoria de la casación), el Tribunal Supremo entiende en algunas sentencias que nos hallamos ante una cláusula estrictamente moratoria, de ahí que no quepa la moderación, pero como en el presente caso la cláusula parte de premisas diferentes de las contempladas por la jurisprudencia citada por el apelante y tratándose de un contrato concertado por un lapso de tiempo tan largo, al fijarse la pena en atención al período que resta por cumplir, de su literal aplicación se produce una desproporción indemnizatoria manifiesta sobre la realidad de los perjuicios que irroga el incumplimiento, ya que en ese tiempo el actor sin duda recupera las máquinas y las reintegra a su actividad empresarial; desproporción que se derivaría de la literal aplicación de la pena en la cuantía resultante corregible por mor de la facultad moderatoria que el artículo 1154 Código Civil permite a los tribunales, en la que la equidad consiste en la última ratio que reduce a sus justos límites los perjuicios posibles que se derivan del incumplimiento; rectamente aplicado por la sentencia apelada, siendo correcta así mismo la forma de moderar la cláusula limita a una anualidad el pago de la pena, en coincidencia con lo decidido en un supuesto similar por la sentencia de la sección 1ª de esta Audiencia de 8 de junio de 2004 ' . En parecido sentido la sentencia de la AP de Madrid (Sección Vigésimo primera) de fecha 27 de septiembre de 2012 que parece fundar la moderación en la idea de desproporción entre las consecuencias del incumplimiento para una y para otra parte al declarar que 'en supuestos como el presente, dando como válida la cláusula penal pactada por las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad, hemos de entender que la misma es generadora de desequilibrio entre los contratantes en claro detrimento de la demandada pues ha sido redactada en interés exclusivo de la demandante, al no contener una cláusula equivalente a la que se pretende hacer valer para el supuesto de incumplimiento contractual por parte de la instaladora de las máquinas. Por más que en tal caso resultaran aplicables las normas legales relativas a la responsabilidad por incumplimiento contractual o por la resolución anticipada del contrato por los demandantes, porque en este caso la demandada se habría visto obligada a probar los perjuicios y, por ello, que la aplicación que de la misma se pretende por la demandante ha de considerarse desequilibrante, dando lugar a resultados desproporcionados que, a buen seguro no fueron previstos con esa desproporción por la demandada cuando suscribió el contrato redactado por la demandante. Por lo que resultaría aplicable la facultad moderatoria prevista en el artículo 1154 del CC . En los mismos términos, la sentencia de la Sección Décimo Cuarta de la AP de Madrid de 17 de octubre de 2011 y la de la Sección Décimo tercera de 10 de febrero de 2012.

En el presente supuesto, se da como acreditado que el contrato se celebró en fecha 7 de agosto de 2009 con una duración de cinco años y cuya cláusula sexta establecía que: SEXTA: En caso de incumplimiento de la obligación que tiene de incluir e imponer el presente contrato en el traspaso, cesión o subarriendo del establecimiento, de manera tal que el nuevo titular del establecimiento no quedare obligado al mismo y rechazare la continuidad y permanencia de las máquinas instaladas, y el contenido obligacional de este contrato, así como en caso de incumplimiento del pacto de exclusividad, del periodo de vigencia o del cualesquiera otras obligaciones de las recogidas en el presente contrato, cualquiera que fuese la causa que origine dicho incumplimiento entre otras, y a título de ejemplo, el cese de la actividad del establecimiento por cualquier motivo, aunque dicho cese no fuera imputable a la voluntad del titular, y por cualquiera de las causas que produjesen la baja o retirada de las máquinas instaladas en el establecimiento mencionado en este contrato, en todos los casos, DON/DOÑA Claudia como titular del establecimiento de hostelería denominado ROBER, se obliga/n a la indemnización fijada por ambas partes, que consiste en la cantidad que resulte de multiplicar 602 Euros al mes por cada máquina instalada, por los meses que resten desde la fecha del incumplimiento hasta la finalización del periodo de vigencia contractual o cualquiera de sus prórrogas, con un mínimo de 18 mensualidades y se obliga/n a la total e inmediata reintegración de la deuda que quedase pendiente, si la hubiere '.

La explotación de la máquina indicada se produjo hasta el 17 de junio de 2011 y tras su retirada del local de la demandada por cese en la actividad de esta se dio de baja por la actora a efectos fiscales la indicada máquina recreativa el 30 de noviembre de 2011.

Estima la Sala que la moderación de la cláusula penal que tiene función liquidatoria del daño realizada por el juez a quo tiene perfecto acomodo a la doctrina invocada en segundo lugar, no solo porque en el presente caso la duración del contrato fue de en torno a dos años sobre los cinco pactados, sino por el hecho de que el incumplimiento se derivó del cese en la explotación del negocio por la actora por no ser este rentable económicamente. Si a ello se le suma que no existía la debida proporción en la fijación de las consecuencias del incumplimiento al fijar las obligaciones de una y otra parte, las de la actora se fijaban mediante la cláusula penal y las de la demandada debían ser objeto de concreta prueba, puesto todo ello en relación con la exigua cantidad objeto de préstamo sin interés, 1500 euros, que concedían un derecho a la actora durante cinco años a explotar su máquina en el local de la demandada, se concluye que el incumplimiento de la demandada fue parcial y que la moderación operada esta lejos de ser improcedente o excesiva, pues, con independencia de que la máquina fuera dada de baja a efectos fiscales en la fecha fijada, pudo la actora lucrarse por los rendimientos de unos meses, unos cuatro, como si hubiera explotado la máquina que ya no estaba en el local y a costa de la demandada, o al menos pagar la tasa fiscal y que la inactividad de la máquina recreativa no le fuese onerosa. En definitiva, la cantidad objeto de condena ha de ser mantenida en todos sus extremos, con desestimación del recurso en este extremo.

TERCERO.- Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC , por lo que, conforme a dichos preceptos, se impondrán a la recurrentes la costas del recurso.

En virtud de lo expuesto VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por MOMPERZA S.L. contra la sentencia de 25 de julio de 2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº12 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos con imposición de las costas al actor Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del mismo.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de Procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.