Sentencia Civil Nº 634/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 799/2013 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0007598

Recurso de Apelación 799/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz

Autos de Divorcio Contencioso 1083/2010

Apelante: D./Dña. María Rosario

PROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE

Apelado: D./Dña. Melchor

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________

En Madrid, a diez de septiembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 1083/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, doña María Rosario , representada por el Procurador don Roberto Granizo Palomeque.

De otra, como apelado, don Melchor , que se encuentra en situación de rebeldía.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de enero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia con nº 2/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimar la demanda formulada por María Rosario y decretar el divorcio de los cónyuges María Rosario y Melchor , con los siguientes pronunciamientos:

1.- Procede el divorcio de los litigantes, así como la revocación de los consentimientos y poderes que se hubiesen otorgado, cesando la posibilidad de vincular los bines privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y firme que sea esta sentencia producirá, respecto de los bines del matrimonio la disolución del régimen económico matrimonial.

2.- La patria potestad sobre los hijos menores de edad Raúl y Vanesa será compartida por ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia a la madre.

3.- El régimen de visitas para el padre será el siguiente:

El padre tendrá a sus hijos en su compañía fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta las 20 horas del domingo, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución en que cursen estudios los menores, se considerará periodo agregado al fin de semana, y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana.

Durante las vacaciones, el padre tendrá a sus hijos consigo la mitad de Semana Santa, verano y navidad, correspondiéndoles la elección del periodo en los años impares.

Durante los periodos vacacionales se interrumpirán las estancias de fin de semana.

Cuando la menor se encuentre con uno de los padres fuera del domicilio habitual, dicho progenitor comunicará al otro el lugar de estancia así como el número al otro lugar de estancia así como el número de teléfono en su caso.

4.- Se atribuye a la madre el uso y disfrute en compañía de sus hijos de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Torrejón de Ardoz.

5.- En concepto de alimentos, Melchor abonará a María Rosario por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de sus hijos (300 euros). Cantidad que será revisable anualmente conforme a las variaciones del IPC, operando la primera actualización el 15 de enero de 2012. El abono se formalizará mediante ingreso en la cuenta que designe su madre. Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura.

6.- Se atribuye el uso del vehículo familiar Kia Sephia matrícula ....WWW a María Rosario .

Todo ello sin imposición de costas.

Firme que sea esta Sentencia comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes.

Al notificar esta sentencia, hágase saber a las partes que podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid, Para interponer el recurso deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, así como que es un depósito para interponer recurso de apelación.

La consignación deberá ser acreditada al interponerse el recurso, sin cuyo requisito no será admitido a trámite ( DA 15ª LOPJ ), estando exentos de dicho depósito los incluidos en el apartado 5 de dicha disposición y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así lo acuerdo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María Rosario , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de don Melchor , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña María Rosario , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 15 de enero de 2013 , que acuerda la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, aprueba las medidas sobre los dos hijos menores, Raúl y Vanesa nacidos el NUM003 -2000 y el NUM004 -2001, de 13 y 12 años en la actualidad, atribuyendo la custodia de los menores a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de visitas con el padre; el uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre; y una pensión de alimentos de 150 € para cada hijo menor, en total 300 € mensuales, actualizables anualmente; también se atribuye el uso del vehículo familiar a los menores, y no se hace pronunciamiento sobre el abono del 50% de la hipoteca familiar.

Se impugna en el recurso el pronunciamiento de la pensión alimenticia, solicitando que se fije en 200 € para cada hijo, en total 400 € mensuales, condenando en costas a la contraparte, alegando como motivos del recurso el incumplimiento de los arts. 142 y 146 del CC .

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, se opone a la estimación del recurso, por considerar la resolución recurrida conforme a derecho, y habiéndose valorado correctamente la prueba practicada y la pensión acordada proporcionada a las necesidades de los menores y las posibilidades económicas del obligado a satisfacerlas.

SEGUNDO.- En la demanda se solicitaba por la parte actora hoy recurrente, la madre de los menores la cuantía de 200 € por cada menor, en total 400 € mensuales, actualizables anualmente.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que resaltar los siguientes hechos que han resultado acreditados:

1º El matrimonio tiene dos hijos menores, Raúl y Vanesa nacidos el NUM003 -2000 y el NUM004 -2001, de 13 y 12 años en la actualidad, están escolarizados en un centro publico

2º Los padres cesan en su convivencia en el mes de abril de 2012,

3º La madre trabaja desde el año 2011 en la cafetería de una Gasolinera, reconoce unos ingresos líquidos de 600 € mensuales y el padre, tiene problemas de depresión y alcoholemia, como se ponen de manifiesto en la prueba del informe psicológico practicada, solo percibe al tiempo de la vista el 15 de enero de 2013, un subsidio por desempleo de 426 € mensuales.

4º Los menores pasan los fines de semana y vacaciones con el padre en la casa de la abuela paterna.

Valorada toda la prueba se estima totalmente adecuada con los hechos acreditados y proporcionada a los ingresos de cada uno de los padres y a las necesidades acreditadas de los hijos menores la cuantía de la pensión alimenticia acordada en la sentencia; teniendo en cuenta que también el padre ha de atender sus necesidades y tan solo le restan 126 € mensuales de ingresos fijos, ya que no se han acreditados otros ingresos del padre. No hay que olvidar que la cuantía de la pensión alimenticia, ha de ser fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede modificarse en apelación, cuando se acredita de las actuaciones que se desconocieron notoriamente algunos hechos o las bases de proporcionalidad indicadas, lo que no concurre en las presentes actuaciones, en la que la Juzgadora ha valorado con ponderación toda la prueba obrante. En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso de la parte demandante apelante Dª. María Rosario , no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Dª. María Rosario , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 1083/10 entre dicha litigante y D. Melchor , que debemos confirmar sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente; doy fé.