Sentencia Civil Nº 634/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1388/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012776

Recurso de Apelación 1388/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Alcorcón

Autos de Modificación Medidas 628/2012

APELANTE: D. Abel

PROCURADORA: Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO

APELANTE: Dña. Soledad

PROCURADORA: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a treinta de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 628/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, don Abel , representada por la Procuradora doña Gracia Esteban Guadalix.

De otra, también como apelante, doña Soledad , representa por la Procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda formulada por D. Abel , representado por la Procuradora Sra. Álvarez Úbeda, frente a Dña. Soledad , representada por la Procuradora Sra. De Zulueta Luchsinger, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas:

Se atribuye al padre, Abel , la guarda y custodia de sus dos hijos menores, Gervasio y Millán , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2. Se acuerda que la madre, Soledad , y los hijos menores tengan el régimen de comunicaciones y visitas establecido en el Fundamento Primero de esta resolución.

3. Se señala una pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor de sus hijos menores d edad, por importe de ochenta euros (80,00 €) al mes para cada uno , que deberá ser abonada por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre. Los gastos extraordinarios de carácter necesario de los menores serán a cargo exclusivo del padre. La pensión de alimentos se actualizará al uno de enero de cada año conforme al IPC o equivalente publicado por organismo oficial.

4. El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Alcorcón (Madrid), se atribuye a los hijos y al padre custodio.

No se realiza especial pronunciamiento de condena en costas a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las causadas a su instancia.

Esta resolución no es firme, frente a ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación al Ministerio Fiscal y a las partes.

Para la interposición del recurso de apelación es necesario la constitución de un depósito por importe de 50 euros, excepto en los casos que establezca la normativa especial sobre Asistencia Jurídica Gratuita, debiendo ser ingresado en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado abierta en el Banco de Banesto nº 2362-0000-00-nº de procedimiento-año de procedimiento, debiendo igualmente reseñarse el tipo de recurso a que se refiere, la clase y fecha de la resolución recurrida'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Abel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Soledad , escrito de impugnación y oposición.

Asimismo el Ministerio Fiscal presento escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Abel , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de 20 de junio de 2013 , de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 20 de septiembre de 2010; que estimando parcialmente la demanda, atribuye la custodia de los hijos al padre, y establece el régimen de visitas con la madre, y una pensión de alimentos a cargo de la madre de 80 € para cada uno de los dos hijos, y el uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos y al padre.

El recurrente centra el recurso, en la cantidad establecida de pensión de alimentos para los hijos, alegando como motivo error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte Sentencia que establezca una pensión de alimentos para los hijos de 250 € por hijo, o subsidiariamente la cantidad que se establezca por la Sala, y que ambos progenitores contribuyan pagando el 50% de los gastos extraordinarios de salud y educación de menores.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia en cuanto a la pensión de alimentos establecida. Impugna la sentencia en relación con la custodia concedida, alegando error en la valoración de la prueba, y solicita que se conceda la custodia a la madre y en su defecto compartida, con expresa imposición de las costas al recurrente.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia, y se opone al recurso y a la impugnación efectuada, considerando la sentencia conforme a Derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de la normativa legal, y que en interés de los menores estima adecuado la medida de custodia acordada.

Dado traslado de la impugnación por la parte recurrente, se oponen a la misma, y solicita que se desestime íntegramente la impugnación y se confirme la sentencia recurrida excepto en la pensión de alimentos establecida.

SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

Sobre dicha base, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

TERCERO.- Medidas sobre la custodia de los menores.

Visto el objeto del recurso de apelación y de la impugnación, debe resolverse en primer lugar el motivo de la impugnación relativo a la custodia de los menores.

Para resolver sobre las medidas de custodia, se ha de estar siempre a buscar la modalidad que se estime más beneficiosa para los menores, como se ponen de manifiesto en la STS de 22 de julio de 2011 , y se acuerda en la Ley Orgánica 1796, de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero, en relación con el art. 39 de la Constitución ; la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, sobre el interés prevalente del menor.

Cualquiera de las modalidades de la custodia, ya sea a uno solo de los progenitores, el padre o la madre, o la custodia compartida, puede ser la medida más beneficiosa para los menores, siendo necesario en cada supuesto concreto, después de ponderar todas las circunstancias que concurran y de valorar la prueba acreditada, resolver en beneficio de los hijos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial al respecto.

Sin perjuicio de lo anterior en el presente supuesto sometido a debate, nos encontramos con que partimos de una situación anterior, acordada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 20 de septiembre de 2010, que aprobaba el convenio regulador pactado y ratificado por ambos padres, de 18 de marzo de 2010, en el que se acordaba una custodia compartida, como consta en la estipulación segunda del citado convenio: 'Respecto de la guarda y custodia de los menores se atribuye de forma compartida a ambos progenitores en los siguientes términos:

1º El padre residirá con los menores en el que ha venido siendo el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 . Si bien, de lunes a jueves, de 9 de la mañana a 19 horas de la tarde, y los viernes desde las 9 de la mañana hasta ser llevados al centro escolar, los menores estarán bajo el cuidado de la madre, que se desplazará al domicilio familiar durante el citado horario para encargarse de los hijos.

En cuanto a los fines de semana, se atribuyen de forma alterna a cada progenitor, de tal forma que, aquellos fines de semana que correspondan al padre, este permanecerá con los hijos en el domicilio familiar, debiendo encargarse de recoger a sus hijos del colegio el viernes y estando bajo cuidado hasta las 9 horas del lunes que se iniciará el que corresponde a la madre, los menores se desplazarán al domicilio de su progenitora, siendo ésta la encargada de recogerlos el viernes a la salida del colegio y reintegrarlos el domingo a las 20 h.'

En realidad se acuerda una custodia compartida, con una modalidad, difícilmente viable, después de transcurrido el primer periodo de la ruptura de los padres, la experiencia nos demuestra que aunque inicialmente al principio puede ser conveniente para los menores, esta forma de organizar la custodia, con los dos progenitores en el mismo domicilio familiar, ya sea como en este supuesto pudiendo la madre entrar a diario o con periodos alternativos de cada progenitor, tiene solo un periodo, más bien corto de viabilidad, produciendose después disfunciones que terminan perjudicando a los menores, y terminan en un nuevo procedimiento de modificación de medidas ya sea consensuado o contencioso.

La sentencia en el presente procedimiento atribuye al padre la custodia, la madre lo impugna solicitando la custodia para ella y subsidiariamente una custodia compartida.

Valorada toda la prueba obrante, en especial el interrogatorio de los padres, el Informe pericial psicosocial, las audiencias de los menores, en primera y segunda instancia, los informes del colegio, y el resto de la prueba obrante, se ha de concluir que debe de mantenerse la custodia compartida de los dos progenitores sobre los menores, sin perjuicio de adoptar una nueva organización de cómo debe desarrollarse esta custodia compartida, y ello, por considerar esta Sala que es lo más beneficioso para los menores, que están acostumbrado y necesitan tener una relación muy regular con ambos padres, a los que no ha afectado la crisis entre los progenitores, custodia compartida que el propio informe pericial considera que cumple este caso la mayor parte de los criterios para acordarla, y porque no se considera que se hayan alterado las circunstancias con carácter sustancial, para modificar la custodia acordada por las partes, máxime cuando se estima, en interés de los menores, que es la medida más idónea, en el presente grupo familiar.

En la sentencia de instancia no se considera viable la custodia compartida, y resalta que en la actualidad no existe conformidad entre las partes, por lo que su señalamiento seria excepcional, y que no sostienen una acuerdo de cooperación activo y de corresponsabilidad, lo que se considera fundamental para no concederla. Esta Sala no comparte los anteriores criterios, por no considerarlos conformes a la doctrina jurisprudencia del TS que desarrolla el art. 92 del Código Civil , que exponemos.

Porque la custodia compartida, que se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 ,"'Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 171996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".

La STS de 29 de abril de 2013 , declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:"'la interpretación de los artículos 92, 5, 6, y 7, debe estar fundada en el interés de los menores que han quedar afectados por la medidas que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

La STS de 25 de noviembre de 2011 , en un supuesto similar en un proceso de modificación de medidas de custodia, por entender que al tiempo de la sentencia de mutuo acuerdo no era previsible que se pudiera aceptar por los tribunales la custodia compartida, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:"' la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'".

En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012 , pone de manifiesto, que:"'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'.

Valorada la anterior jurisprudencia, y considerando que no se perjudica a los hijos menores, porque en estos momentos los padres carezcan de un acuerdo de cooperación activo, se debe de mantener la custodia compartida, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres, y como la custodia compartida no requiere siempre de un reparto igualitario de las estancias, se organiza la custodia compartida, teniendo en cuenta las circunstancias, en especial la situación económica de cada uno de los progenitores, que los menores y el padre permanecen en el uso de la que fue vivienda familiar, y el traslado de la madre a una vivienda cercana a la de los menores, del modo que se concreta en la parte dispositiva de la presente resolución.

El motivo del recurso debe de ser estimado en parte.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

Se recurre por el padre la medida relativa a la pensión alimenticia establecida en la sentencia con cargo a la madre para que abone la cantidad de 80 € por cada uno de los hijos menores, y solicita la cantidad de 250 € por cada hijo menor, con las correspondientes actualizaciones anuales, alegando error en la valoración de la prueba en la sentencia, insistiendo en todos los gastos que tiene el padre con los menores, en que la madre no tiene voluntad de trabajar, y no figura como demandante de empleo, pero dispone de la parte que le correspondió en la liquidación de la sociedad legal de gananciales consistente en un chalet en Javea, que la vivienda adjudicada al padre está gravada; la madre se opone al recurso pero solo en el sentido ya expuesto de solicitar la custodia de los menores o compartida.

De la valoración de los hechos acreditados, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 C.C . en lo que afecta a la obligación alimenticia en pro de los hijos comunes, el Juez adoptará las medidas convenientes para acomodar las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en el artículo 147 del mismo texto legal que los alimentos se aumentarán o reducirán proporcionalmente según el incremento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos, la sentencia de instancia ha concluido que no se han modificado las circunstancias económicas del padre.

Teniendo en cuenta la estipulación cuarta pactada por las partes en el Convenio Regulador, en el que establecen que los gastos de alimentación serán sufragados por cada progenitor cuando se encuentren con ellos, a su cuidado, y que el resto de los gatos relativos a ropa, calzado, ocio, estudios, etc., serán sufragados por el padre mientras no perciba ingresos la madre; y dado que la madre al tiempo de la vista tenía un contrato de trabajo en prácticas y puede alquilar el apartamento de Javea, en la sentencia se han fijado la cantidad de 80 € por hijo, cantidad que se considera adecuada, ya que el padre es quien está haciendo frente a todos los gastos que no sean los propios de comida y ocio cuando los menores Gervasio y Millán , están con cada uno de ellos, cumpliendo el principio de proporcionalidad y consecuente en las actuales circunstancias, sin dar lugar a elevar la cuantía, teniendo en cuenta los ingresos y la situación económica del padre, y de la madre, las necesidades de los hijos, y sus acuerdos en el convenio, sin acreditar modificación ninguna, por lo que se debe de confirmar la sentencia recurrida.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, por la especial naturaleza de los temas en debate, no procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Estimándose en parte el recurso la impugnación del recurso de apelación no procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Abel , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón , y estimando en parte la impugnación del recurso presentada por doña Soledad , en autos de modificación de medidas contencioso, seguidos bajo el nº 628/12, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, acordando en su lugar la siguiente medida:

Se mantiene la custodia compartida de los dos hijos menores Millán y Gervasio , en los dos progenitores, estando al cuidado del progenitor con quien convivan en cada momento.

Se distribuyen los periodos, a falta de otro acuerdo entre las partes, del siguiente modo, los menores estarán con su padre habitualmente, y con la madre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes por la mañana, además todas las semanas estarán con la madre desde el martes a la salida del colegio al miércoles por la mañana, y en la semana que no le corresponde el fin de semana, estarán también del jueves por la tarde a la salida del colegio al viernes por la mañana que volverán al centro escolar.

Se mantienen las restantes medidas acordadas por las partes en la sentencia.

No procede hacer condena en costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Soledad el depósito constituido para recurrir en esta alzada y el del Sr. Abel dese su destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1388- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe