Sentencia Civil Nº 634/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1425/2013 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1425/2013-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-7)
MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 335/2013
S E N T E N C I A Nº 634/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a uno de octubre de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 335/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 3 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-7), a instancia de D. Basilio , representado por el procurador D.
VICTOR DE DANIEL I CARRASCO-ARAGAY y dirigido por la letrada DOÑA MONICA OLMEDO MUÑOZ,
contra DOÑA Lucía -IMPUGNANTE-, representada por la procuradora DOÑA MONICA JORDANA DIAZ
y dirigido por el letrado D. ANDREU PLA CALVET; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de
septiembre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:He d'estimar i estimo substancialment la demanda presentada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Manuel MARTÍ FONOLLOSA en nom i representació Don. Basilio contra Doña. Lucía representada per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Mònica JORDANA DÍAZ i he de RESOLDRE i RESOLC en el sentit de mantenir totes les mesures acordades en el Procediment de Guarda i Custòdia de Mutu Acord 114/2011, en virtut de la Sentència dictada en data 19 de Gener de 2012 , per part del Jutjat de Violència contra la Dona de l'Hospitalet del Llobregat, a excepció de: - acordar la fixació del dimecres, des de la sortida del centre escolar fins a les 20:00 hores, com a dia intersetmanal de comunicacions i visites del menor, en favor del progenitor no custodi, i en tot cas, en el supòsit que en anys vinents el menor realitzés una activitat extraescolar els dimecres, el dia intersetmanal de visita, quedarà fixat el dimarts o el dijous, en el mateix horari.

- fixar com a hora de lliurament del fill menor d'edat de la parella litigant, per part del progenitor no custodi, en l'exercici del règim de caps de setmana alterns, a les 20:00 hores; - distribuir els períodes de les vacances d'estiu, Setmana Santa i Nadal fixats judicialment, alternativament per anys entre els progenitors, de forma el primer període de gaudiment de les vacances correspondrà a la mare, els anys parells, i al pare, els anys senars, deixant sense efecte, la possibilitat establerta durant el període de les vacances d'estiu, relativa a que el progenitor que no ostentés la guarda, interessés visitar al menor, durant un matí o una tarda; i, - Don. Basilio haurà de satisfer en favor del fill menor d'edat una pensió d'aliments que es fixa en la suma de 120 Euros al mes; import que haurà de ser pagat els cinc primers dies de cada mes, actualitzable segons I.P.C. o índex publicat per part del I.NE. o organisme que el substitueixi, al compte bancari designat per part la part Doña. Lucía I tot això, sense fer expressa imposició de les costes causades en aquest procediment a cap de les parts'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas del cese de unión estable de pareja de hecho, ha sido objeto de apelación por el accionante DON Basilio y de impugnación por la demandada DOÑA Lucía .

En la formulación del recurso de apelación se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia: a) la dejación sin efecto de la decisión jurisdiccional de la suspensión del pacto del convenio regulador de tener el progenitor la compañía de su hijo una tarde o una mañana a la semana, a determinar conjuntamente con la madre, con obligación de pasarlo a recoger y de reintegrar en el lugar que se indique, todo ello durante el periodo de vacaciones estivales, y cuando el menor no se encuentre en el régimen de estancias con su padre, y; b) se revoque el incremento de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de las partes llamado ALEX, a cargo del progenitor no custodio.

La apelada DOÑA Lucía se ha opuesto al recurso de apelación y además ha impugnado la sentencia de la primera instancia, solicitando el aumento de la pensión de alimentos de ALEX hasta un importe de 150 euros mensuales, que deberá de alcanzar los 250 euros mensuales cuando el progenitor acceda a cualquier actividad profesional.

El Ministerio Fiscal ha instado la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.



SEGUNDO.- En el convenio regulador de medidas del cese de unión estable de pareja de hecho, aprobado por sentencia de 19 de enero de 2012 , se consensuó entre los suscribientes que en los periodos de las vacaciones de verano, el progenitor que no se encuentre en la compañía del menor ALEX, hijo común de las partes, y se halle en la misma localidad o en las inmediaciones de donde se encuentre, podrá solicitar al otro el poder disfrutar de su hijo, una tarde o mañana a la semana, a determinar conjuntamente y con la obligación del solicitante de pasarlo a recoger y reintegrar al lugar que el otro indique.

El citado pacto del convenio regulador ha tenido plena vigencia y en consecuencia efectos, desde la sentencia del cese de la pareja de hecho, dictada el 19 de enero de 2012, hasta la dejación sin efecto del mismo por la sentencia objeto de la presente apelación, de 30 de septiembre de 2013 , recaída en proceso de modificación de medidas.

La revocación de tal pacto, querido por los suscribientes del convenio regulador y homologado, como el resto de su contenido por sentencia judicial, no se encuentra justificado en las actuaciones.

El alegato de la demanda sobre las constantes discrepancias y desavenencias sobre el desarrollo de tal estipulación, no tiene el suficiente fundamento en el proceso de la primera instancia. Desde el dictado de la sentencia aprobando el convenio regulador hasta la recaida en sede del presente proceso de modificación de medidas, tan solo se había llevado a cabo el régimen de visitas, en el sentido señalado, durante dos periodos estivales.

La organización del periodo vacacional de la madre e hijo, no podía quedar afectada por la estipulación del convenio que comentamos, pues a tenor de su contenido literal, tal posibilidad no era arbitraria pues precisaba de la circunstancia de hallarse el progenitor en la misma localidad o en las inmediaciones del solicitante, y además que se tratase de una declaración de voluntad de carácter recepticio, por cuanto debía llegar al conocimiento de la progenitora, con el posterior consenso de ambos para su desarrollo.

Bastaba la no concurrencia del prespuesto de encontrarse el progenitor en la misma localidad o inmediación del menor, para no aceptarse por el otro el régimen de visitas acordado, o que conocida la intención de ejercer el derecho de estancias con el menor, no se aceptase por el otro, pudiendo aducir la lejanía de la ubicación del mismo, respecto a la del progenitor, o cualquier otra causa justificada para no acceder a lo solicitado, sin que supusiese incumplimiento de los términos del convenio.

La voluntad de las partes, plasmada en el convenio regulador, ha de ser mantenida ante la ausencia de causa que justifique la dejación sin efecto de lo estipulado libremente por los suscribientes del convenio.

En consecuencia ha de ser estimada la pretensión deducida por el accionante en su recurso de apelación.



TERCERO.- En la sentencia de medidas del cese de la unión estable de pareja de hecho, que consensuaron las partes del proceso, se estipuló en el convenio regulador una pensión de alimentos para el hijo común, ALEX, a cargo del progenitor no custodio, de 75 euros mensuales, dada la situación económica del obligado.

En la actualidad el menor ALEX, tiene 13 años de edad, y se satisface por gastos escolares la suma de 500 euros anuales, debiendo además ser cubiertos el resto de las necesidades alimenticias del artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña .

La madre del menor no puede cubrir todas las necesidades alimenticias de su fijo, al percibir unos ingresos de unos 300 euros mensuales, por trabajados de limpieza. Es precisa la participación del progenitor, que en la actualidad percibe subsidio de desempleo de 426 euros mensuales, teniendo cubierta su necesidad de vivienda, al residir en el domicilio de su hermana.

Los menores de edad, como ALEX, precisan que se atiendan por sus progenitores sus necesidades alimenticias. Ello constituye una obligación legal de carácter ineludible, que debe de ser afrontada por los alimentantes, en proporción a sus posibilidades económicas, aún cuando se obtengan medios económicos reducidos al menos en un mínimo vital indispensable, que el presente caso se ha señalado acertadamente por el órgano judicial de la primera instancia en la cifra de 120 euros mensuales, a cargo del progenitor no custodio, y debiendo ser tenido en cuenta las dedicaciones de la madre al cuidado y atención del menor, como forma de atender sus necesidades.

En base a tales consideraciones ha de confirmarse la pensión de alimentos señalada en la sentencia apelada, sin accederse a la pretensión del recurrente sobre su reducción, ni a la de la impugnante sobre su incremento, que no estaría justificado en atención a la situación económica del obligado.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación del accionante, conduce a no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de la impugnación, determina la quiebra del principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que conlleva a no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON MANUEL MARTÍ FONOLLOSA, en nombre y representación de DON Basilio , y se desestima la impugnación deducida por la Procuradora DOÑA MONICA JORDANA DIAZ, en nombre y representación de DOÑA Lucía , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Hospitalet de Llobregat, el 30 de Septiembre de 2013 , en proceso de modificación de medidas, número 335/2013, con la consecuencia de dejar sin efecto, por revocación, el pronunciamiento sobre la posibilidad de llevarse a cabo el régimen estipulado en el convenio, de tener el progenitor el derecho de estar en la compañía de su hijo, en los periodos estivales, una tarde o mañana, en el sentido querido por las partes en el convenio regulador, descrito en la fundamentación jurídica de esta nuestra sentencia.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por el recurso de apelación y por la impugnación de la sentencia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.