Sentencia Civil Nº 634/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 930/2014 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.058.00.2-2014/0000761
Recurso de Apelación 930/2014
Autos Nº: 122/14
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE FUENLABRADA
Apelante- demandado: DON Landelino
Procurador: DON FRANCISCO JAVIER BALADO ZAMORANO
impugnante-demandante: DOÑA Felisa
Procuradora: DOÑA PALOMA DEL BARRIO BARRIOS
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a 26 de junio de dos mil quince.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
divorcio seguidos, bajo el nº 122/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada, entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Landelino , representado por el Procurador Don Francisco
Javier Balado Zamorano.
De la otra, como impugnante-demandante Doña Felisa , representada por la Procuradora Doña Paloma
del Barrio Barrios.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que debo estimar y estimo la demanda de divorcio, interpuesta por la representación procesal de Doña Felisa contra Don Landelino , debiendo en consecuencia declarar disuelto el matrimonio de los mismos por divorcio, declarando definitivamente revocados todos los consentimientos y poderes que pudieran haberse otorgado los cónyuges entre sí.

Asimismo, procede acordar las siguientes medidas definitivas: 1.- La firmeza de la presente Sentencia generará ex lege la disolución de la sociedad legal de gananciales.

2.- Se atribuye a Doña Felisa la guarda y custodia del menor Teodoro , siendo la patria potestad sobre el menor, compartida por ambos progenitores.

3.- Se establece el siguiente régimen progresivo de comunicaciones, visitas y vacaciones entre Don Landelino y su hijo Teodoro .: 1.- Para el periodo que va desde la fecha de esta Sentencia hasta seis meses después ( 21 de octubre de 2014), el demandado podrá tener consigo al menor en fines de semana alternos, sin pernocta, los sábados de 12 a 20 horas y los domingos de 12 a 20 horas.

Durante este tiempo no se aplicará ningún régimen vacacional, quedando suspendido el mismo durante el período estival que el menor vaya de vacaciones con su madre fuera de su lugar de residencia.

Las recogidas y entregas se realizarán en el domicilio materno.

2.- A partir del día 22 de octubre de 2014 se implantará el siguiente régimen definitivo: Fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas, quedando unidos los festivos o puentes al fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que se halle el menor ese fin de semana.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, siendo el primer periodo desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 20 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo del 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20 horas, y en caso de no existir acuerdo sobre los periodos de disfrute, corresponde elegir periodo los años pares al padre y los impares a la madre.

El día de Reyes el menor estará de 17 a 20 horas con el progenitor con el que no le toque pasar el segundo periodo de vacaciones de Navidad.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se disfrutarán completas por el menor cada año con uno de sus progenitores alternativamente, pasándolas con su padre los años pares y con su madre los impares.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en los siguientes periodos alternos: 1.- Desde el 1 de julio a las 12 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas.

2.- Desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas.

3.- Desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas.

4.- Desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

Corresponde elegir periodo, en defecto de acuerdo, los años pares al padre y los impares a la madre.

El día del cumpleaños del padre ( 4 de septiembre) si al menor no le toca estar con su padre, lo pasará el mismo con su padre, si es festivo, desde las 12 hasta las 20 horas y si es lectivo, desde las 18 hasta las 21 horas.

El Día del cumpleaños de la madre ( 7 de agosto)si al menor no le toca estar con su madre, lo pasará el mismo con su madre, si es festivo, desde las 12 hasta las 20 horas y si no lo es, desde las 18 hasta las 21 horas.

El día del cumpleaños del menor ( 19 de septiembre) éste estará desde las 18 hasta las 21 horas con el progenitor con el que no le toque pasar dicho día, si es lectivo, y desde las 16 hasta las 21 horas, si no es lectivo.

Las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio familiar o en el colegio del menor según corresponda.

El progenitor que en cada momento no se halle en compañía del menor, podrá comunicar con éste telefónica o telemáticamente, respetando los horarios normales, actividades y periodos de descanso del menor, y sin que el otro progenitor pueda impedir, obstaculizar o dificultar el ejercicio correcto y normal de dicho derecho, conforme a las normas de la buena fe.

En cada momento el paradero del menor debe ser conocido por el progenitor que no se halle en compañía del mismo.

En caso de acaecimiento de enfermedad o alguna otra circunstancia importante en la vida del menor, el progenitor que se halle con él, deberá ponerlo inmediatamente en conocimiento del otro progenitor y permitirle, cuando las circunstancias lo exijan o aconsejen, la visita del otro progenitor al menor.

4.- Se concede al menor y su madre Doña Felisa el uso del domicilio familiar sito en PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 de Humanes de Madrid junto con el mobiliario, enseres y ajuar doméstico que el mismo contenga, debiendo Don Landelino sacar, si no lo hubiere hecho aún, y previo inventario, en defecto de acuerdo, los objetos que sean de su uso personal o necesarios para su actividad laboral, profesional o económica.

5.- Se fija, en concepto de pensión de alimentos a cargo de Don Landelino y a favor de su hijo, la cantidad de 400 euros mensuales que deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la actora, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya, siendo la primera actualización en fecha 1 de abril de 2015.

Asimismo, cada uno de los progenitores debe contribuir, en un 50%, al pago de los gastos extraordinarios que genere el hijo, siempre que exista acuerdo entre los mismos, sobre el carácter extraordinarios y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter extraordinario de los gastos.

6.- Serán abonados al 50% por ambos cónyuges, los siguientes préstamos: 1.- Préstamo hipotecario para adquirir la vivienda familiar.

2.- Préstamo personal concedido para amueblar la habitación del menor.

3.- Préstamo personal para adquirir el vehículo familiar, Opel Astra 1.9 TDI, ....-CPF .

7.- Se concede el uso y administración del vehículo Opel Astra 1.9 TDI, ....-CPF a Doña Felisa , la cual deberá hacerse cargo totalmente del pago de los gastos de mantenimiento y revisiones, seguro, combustible, sanciones y tributos que gravan a dicho vehículo.

8.- Se autoriza a Don Landelino que tramite un cambio de titularidad de la línea de teléfono móvil con número NUM002 , a favor de Doña Felisa .

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Landelino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Felisa escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 250 euros al mes de alimentos y se suprima y anulen las medidas del número 6 que se refieren al abono al 50 % de los préstamos , préstamo hipotecario para adquirir la vivienda y que se obligue a la interesada a abonar el 100 % de los gastos del préstamo del vehículo y cuantos gastos se deriven de su uso y cualquier otro de cualquier índole y se alega entre otras razones que los ingresos mensuales ascienden a 1838,85 euros y destaca que con posterioridad y ya en el año 2014 sus ingresos han sufrido una disminución de forma que ascienden a unos 1400 euros al mes por lo que le restarían una vez deducidos los gastos de la mitad de préstamos y de alquiler de unos 383 euros .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.

Por su parte doña Felisa pide que se confirme la sentencia si bien pide que los alimentos se fijen desde la fecha de la presentación de la demanda y alega entre otras razones que el interesado olvida las pagas extras lo que arrojaría en ese cómputo un promedio de 1650 euros al mes y recuerda el sentido de la contestación y señala la teoría de los propios actos .



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 3 años de edad como nacido el NUM003 de 2011.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho la medida establecida en la sentencia apelada si tenemos en cuenta que el interesado tiene en el año 2012 unos ingresos medios de 1663 euros según es de ver en la declaración fiscal que se une a los autos teniendo en cuenta el rendimiento neto ascendente a 23439,38 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 3476,56 euros . Se aportan del año 2013 nóminas de 1968,93 euros , 1870,25 euros , 1727,46 euros, 1663,58 euros , Si bien se alega y no se justifican suficientemente de forma cabal y rigurosa inferiores ingresos con posterioridad , ni la razón de ello , - dice en el acto de la vista oral que el cambio en el puesto de trabajo ha sido de acuerdo pero al final sostiene que es obligado - es lo cierto que la suma de las nóminas que se han aportado a los autos y al rollo de apelación arrojan una cifra ligeramente superior a los 1600 euros de promedio mensual sumadas que han sido las pagas extras correspondientes .

Valorando que el interesado cubre sus necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar y en este sentido se aporta contrato de arrendamiento por el que consta que abona 450 euros de alquiler así como la mitad de los tres préstamos de 106,64 euros, 189,27 euros y 159,36 , lo que supone un total de su parte de 227,63 euros , la Sala considera conforme a los condicionantes expuestos la cuantía fijada sopesando que la madre percibió en el año 2013 una prestación por desempleo de 4321,74 euros y desde abril de 2014 recibe un importe mensual de 213 euros como subsidio de desempleo y sin que pueda considerarse que las necesidades del menor , las propias y habituales de un niño de su edad , han sido cuantificadas infringiendo por exceso aquella necesidad de proporcionalidad.

En conjunto de toda la prueba practicada puede concluirse en la ponderación ajustada de aquellos condicionantes lo que determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida que cabe matizar únicamente en el sentido de establecer que conforme a lo dispuesto en el artículo 148 del CC .., los alimentos habrán de cobrar vigencia desde la fecha de la presentación de la demanda , sin perjuicio del cómputo de las cantidades que se hubieran entregado , habida cuenta la existencia de una pieza de medidas provisionales que finalmente se archivó al existir resolución definitiva en el pleito principal.



TERCERO.- Se plantea cuestión en orden al pago de los préstamos contraídos durante el matrimonio para la compra de la vivienda , del arreglo y reforma o compra del mobiliario de la habitación del menor y de la adquisición del vehículo que no se haga pronunciamiento sobre ellos y en todo caso respecto de este último que se haga cargo de su abono la usuaria del mismo..

Es cuando menos sorprendente la petición que así se formula respecto de los dos primeros habida cuenta que el propio interesado en el escrito de contestación a la demanda solicita que la amortización del préstamo hipotecario será abonado por mitades entre ambos progenitores así como el relativo a la compra del mobiliario para la habitación del menor que se pagará- se indica - por mitades entre ambos litigantes, lo que desde un punto de vista forma aboca a su rechazo habida cuenta la pretensión ex novo que así se articula vulnerando las exigencias que en orden a la naturaleza del recurso de apelación se sustenta en la necesidad de la bilateralidad y contradicción a los fines de no producir indefensión .a la parte contraria que no tiene ocasión de probar sobre tales cuestiones cuanto tiene por conveniente.

Pero es que en cualquier caso tal petición no puede ser atendida .

En lo tocante a la primera de las obligaciones hipotecarias es cierto que el TS desde la sentenciad de 28 de marzo de 2011ha dicho que : ' El pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .' , lo que no quita que en aquella misma resolución se concluya en orden a la la distribución de las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, 'que deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales'.

Y en estos términos ajustados a los condicionantes económicos - tal y como se han expuesto- de las partes la Juzgadora a quo concluyó acertadamente en la medida establecida según la cual ambas partes y conformes al título adquisitivo harán frente al pago de las cuotas hipotecarias por mitad.

Claro es que respecto a los restantes préstamos -mobiliario y vehículo - contraídos los mismos durante la vigencia de la convivencia matrimonial ha de ser afrontado su pago por ambas partes y por mitad , todo ello en aplicación de cuanto se dispone en el artículo 90 en relación con el artículo 91 ambos del CC .., debiendo recordar que si bien el uso del vehículo se otorga a la esposa , ella asume todos los gastos de su utilización y mantenimiento tal y como ha dispuesto la sentencia siendo claro que el correspondiente a su adquisición como perteneciente a la propiedad del coche y al haber sido contraído durante el matrimonio será afrontado por ambos por mitad.

Se confirma por lo tanto la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Landelino y acogiendo en sustancia la petición formulada por doña Felisa contra la Sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 122/14, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, matizando la misma en el sentido de declarar y disponer que los alimentos habrán de cobrar vigencia desde la fecha de la presentación de la demanda , sin perjuicio del cómputo de las cantidades que se hubieran entregado por tal concepto.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para impugnar .

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0930- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe