Sentencia CIVIL Nº 634/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 711/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Pza.de la Constitución s/n

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.23.08

N.I.G. 1402142C20150018638

Recurso de Apelacion Civil 711/2016 - CC

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1306/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE CORDOBA

S E N T E N C I A Nº 634/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES

En Córdoba, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciseis.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto porD. Eliseo ,representada por el Procurador D. Miguel Hidalgo Torcuato, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Fernando Palomar Garcia; siendo parte apeladaDª Soledad ,representada por el Procurador Dª Maria Angeles Merinas Soler, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Juan Toscano Moreno y elMINISTERIO FISCAL.

Es Ponente del recurso el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-El dia 20 de Abril de 2016, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Eliseo , representado por el Procurador Dª Miguel Hidalgo Torcuato, contra Dª Soledad , representada por Dª María Ángeles Merinas Soler, sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 22 de mayo de 2013, dictada en los número 867/2012 de este Juzgado que se mantienen.

Con imposición de las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, que se opusieron, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el 25 de Noviembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto esencial del recurso. Frente a la resolución anterior que desestima la demanda de modificación de medidas de divorcio habido entre partes y no acuerda la reducción de la pensión alimenticia de los dos hijos comunes de 400 por los dos hijos, inicialmente acordada en convenio regulador, hasta 300 €, a razón del mínimo vital para cada uno, se interpone recurso de apelación por la representación de la parte actora, alegándose el error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable y reiterando la situación de precariedad económica que padece, en apoyo de su pretensión principal de reducción de pensión alimenticia que mantiene en esta alzada.

La parte materna apelada, y el Ministerio Fiscal se oponen expresamente a ello, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC , se valora en las circunstancias del caso, de conformidad con la resolución recurrida, como se pasa a exponer.

SEGUNDO.- Antecedentes. Resultan como antecedentes apreciables que ambas partes D. Eliseo , nacido el NUM000 .1961 -actualmente con 55 años- y Dª Soledad , nacida el NUM001 .1964 -actualmente con 52 años, contrajeron matrimonio el 8.6.1996 -folio 16 a 19-, que han tenido dos hijos comunes, Lucas nacido el NUM002 .1998 -actualmente con 18 años- y Pelayo , nacida el NUM003 .2000- actualmente con 16 años.

El divorcio ha tenido lugar por sentencia de 22.5.2013 , con acuerdo mediante convenio regulador que establecía una pensión de alimentos a favor de ambos hijos de 200€ a cada uno y en suma 400.-euros. En tal momento él trabajaba como autónomo en un negocio de hostelería en un local propio 'la Bodega Solera de Pepín', de lo que no se hace constar ingresos. Se dio de baja como autónomo el 31.5.2014, alquilando el negocio a tercero, por 500€/mes, no acreditándose contrato ni cuantía indicada. Al parecer por acumulación de deudas, que tampoco se justifican. Encontrándose actualmente como demandante de empleo -folio 25-. Y señala que percibe ayuda de su madre y su actual pareja esteticista. Funda su demanda de modificación de medidas en la precariedad sobrevenida de su situación económica.

Ella sigue trabajando en pescadería de Zoco, con ingresos en torno a los 1.000 euros (nominas folios 68 a 70, justificaban ingresos mensuales de 682,29€ en septiembre de 2015, y de 1031,60 en octubre y noviembre de ese años) y en la renta de 2014 se hace constar ingresos netos del ejercicio de 16.630,71€. Como, igualmente, situación de hecho que no se menciona nueva sino, en coherencia, concurrente al divorcio.

No se opone ni manifiesta variación de necesidades de los hijos.

TERCERO.- Pensión alimenticia. Constituye un deber inexorable del progenitor, incluso aunque no ostente la patria potestad, el velar por los hijos menores y prestarles alimentos ( art 110 Código Civil ) ycomo viene reconociéndose en los Tribunales,'Es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil -, presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores ha de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ).( Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 30 de noviembre de 2007 ).

Lo que no impidela prudencial limitación y relativizacion de los mismos considerando, no ya solo las necesidades del menor, sino también del propio obligado, no obstante el amparo constitucional de aquellos ( arts 39.1 y 3 CE ), a diferencia de los alimentos a hijos mayores, que guardan un fundamento meramente legal señalado. En este sentido, como señala la STS 16 de marzo de 2016 consolidando la doctrina de resoluciones antecedentes ( STS 17 de febrero de 2015 , Rc. 2899/2013, de 22 de marzo como mas recientemente viene señalando el Tribunal Supremo En este sentido, como señala la STS 16 de marzo de 2016 consolidando la doctrina de resoluciones antecedentes ( STS 17 de febrero de 2015 , Rc. 2899/2013, de 22 de marzo de 2015 , Rc. 735/201410 de julio de 2015 , Rc. 682/2014 ; de 15 de julio de 2015 , Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015 , Rc.1738/2014 ) refiere que;'«El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,..' .No se valora en el caso sin embargo una situación tal de penuria e insolvencia del recurrente, como se pasa a exponer.

SEGUNDO.- Presupuestos para la modificación de medidas. Como venimos diciendo con asiduidad (por todas, Sentencia de esta misma Sección de 7 de febrero de 2014 ), en relación con la modificación de las medidas en vigor 'cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', en expresión del penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil y en relación con el correspondiente cauce procesal previsto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede remarcar los extremos que ponen de relieve la doctrina científica y las singulares apreciaciones jurisprudenciales: A) Desde un punto de vista general, que la posibilidad de modificación de medidas no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo el proceso civil, ya que dicha posibilidad procesal no constituye una suerte de recurso ordinario contra lo decidido en sentencia firme, ni una nueva oportunidad para que sean nuevamente revisados los hechos y las pruebas aportadas en el anterior procedimiento. B) Desde un punto de vista concreto, la estimación de la acción de modificación de medidas supone la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que los hechos en los que se basa la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas (cabe, no obstante, la excepcional consideración de circunstancias que habiendo acontecido en el pasado, no pudieron ser alegados al ser desconocidos). En este sentido y a modo de ejemplo: El procedimiento de modificación de medidas no es un juicio revisorio del anterior procedimiento ( SAP de Madrid de 20 de Junio de 2002 ). No procede modificar las medidas económicas fijadas cuando las circunstancias que ahora se dicen que son nuevas ya existían cuando se adoptaron dichas medidas ( SAP de Guipúzcoa de 20 de octubre de 2004 ). 2º.- Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida (No obstante cuando se trata de medida de carácter personal acerca de los hijos menores, este requisito debe interpretarse de modo especial, pues el interés preponderante de los mismos ha de presidir cualquier medida judicial; SAP de Murcia de 7 de Octubre de 2004 ). 3º.- Que el cambio de circunstancias sea permanente, o, al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio (las alteraciones de las circunstancias de carácter temporal, episódico o coyuntural no pueden justificar una modificación de medidas; SAP de Navarra de 20 de septiembre de 2004 ). 4º.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación (lo contrario sería dejar a la mejor o peor voluntad del obligado al cumplimiento del convenio regulador o las medidas judiciales, lo que conculcaría, si tenemos presente el indudable factor contractual parcialmente subyacente, el art. 1256 del Código Civil ), 5º.- Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias (se trata de comparar la situación existente en el momento en que se adoptaron las medidas y la situación actual, y en este sentido no basta con alegar hechos nuevos, sino que estos deben de probarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, aplicándose al efecto las reglas y principios en materia de carga probatoria que precisa el art. 217 LEC ).'

En efecto, en un proceso de modificación de medidas no se persigue el revisar las medidas previamente adoptadas para determinar si son correctas o no, o si son mejorables, sino que lo único que se puede examinar es si existen una serie de hechos posteriores e imprevisibles que por su trascendencia y entidad hagan necesaria la modificación de las medidas previamente adoptadas.

TERCERO.- Aplicación al caso. En el caso, y atendido lo anterior, ha de anticiparse que se valora de conformidad con la resolución de instancia, en cuanto a no reputar realidad de cambio circunstancial con relevancia, en las circunstancias del caso, para el efecto de modificación pretendido, ni de modo principal ni subsidiariamente, como se pasa a exponer.

Así se aprecia en cuanto a la disminución de capacidad económica del recurrente que se hace valer en la demanda, que si bien se encontraba al frente, como autónomo, de un negocio de hostelería e inmueble de su propiedad, 'La Bodega Solera de Pepín', -del que no se señalan siquiera los ingresos a tal momento-, ahora lo tiene arrendado a tercero por 500€/mes que en realidad son ingresados en el juzgado para el abono de pensiones que tiene pendientes. No acreditándose tampoco la realidad de contrato ni del importe de la prestación o precio de alquiler que se dice convenido. Y que vive de lo que le pueda facilitar su madre y su actual pareja, esteticista. Encontrándose en situación de desempleo y acreditando la renovación sucesiva de la demanda de empleo en los Servicios correspondientes -folios 21 a 29-. Según el informe de vida laboral aportado, -folio 28. Figuró de autónomo desde el 1.1.2008 hasta el 31-5-2014. Siendo la fecha de la ultima renovación de demanda de empleo de 5.10.2015 -folio 26-.

Se señala, pero igualmente no se acredita, que por causa de la acumulación de deudas con antiguos proveedores y por la imposibilidad de pagar las pensiones a que viene obligado -hecho tercero párrafo primero de la demanda- se encuentra en la actual situación de precariedad, habiendo cesado en el ejercicio de su actividad de hostelería y en actual desempleo que es lo único que formalmente acredita. Pero tampoco aporta evidencia alguna de las deudas que señala, siendo además mencionadas como deudas de 'antiguos' proveedores, cuando en el convenio de liquidación ya se hacía un reparto de deudas existentes a tal momento.

En definitiva ha cesado una actividad lucrativa por deudas sobrevenidas o antiguas que no se justifican de ningún modo, y que han de suponerse superiores a los ingresos preexistentes, -en todo caso suficientes para el establecimiento de la pensión voluntariamente asumida por 200 euros por hijo, y en suma 400€. Y ello por unos ingresos por alquiler de un local de negocio propio, por únicamente 500€, que apenas cubren aquel importe, y del que no se hace valer tampoco acreditación alguna, sin al parecer mejor alternativa de venta o negocio, dada tal situación de precariedad en que se mantiene el solicitante.

Bajo tales consideraciones, se advierte prudencial la fundamentación y sentido del fallo recaído en la instancia, en que lejos de una presunción en contra del recurrente establece una aseveración concreta y concluyente, plenamente compartida por esta Sala, de falta de la debida y elemental prueba de los hechos y realidad objetiva en que la parte sustentaba su pretensión modificadora. Defecto probatorio que solo puede ir en su contra ( art.217 LEC ), suscitando la duda razonable de la veracidad de sus manifestaciones, que impiden no solo sustentar una resolución favorable a su pedimento esencial, sino igualmente a efectos de poder sustraer a la misma parte, -como igualmente interesaba en alzada- de la natural imposición de costas, dada la naturaleza económica de la pretensión ejercitada, y carencia de elemental sustento sobre los datos facticos y señaladamente económicos que la soportaban.

Todo ello al margen la realidad de las necesidades de los hijos que no se discuten, y asimismo, de la edad alcanzada por éstos, dado que si bien el segundo, Pelayo , nacido el NUM003 .2000, cuanta aún con 16 años, el primero Lucas , en cambio, nacido el NUM002 .1998, cuenta ya a la fecha con 18 años.

En definitiva ningún cambio circunstancial resulta apreciable a los efectos de la modificación pretendida, y que notoriamente es contradictoria, además, con los actos propios que resultaban del antecedente convenio regulador de autos, firmado entre partes, por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Costas. De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sr/A. Hidalgo Torcuato, en representación de D. Eliseo contra la sentencia de fecha 20.4.2016del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Córdoba , en autos de Modificación de Medidas número 1306/2015, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación que en materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.