Sentencia CIVIL Nº 634/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 522/2014 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 634

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE: ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS: ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE ANTEQUERA

ROLLO DE APELACION Nº 522/14

JUICIO Nº 42/13

En la ciudad de Málaga, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 42/13 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Encarnación Tinoco García, en nombre y representación de DOÑA Caridad .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 de diciembre de 2013, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña María Encarnación Tinoco García, actuando en nombre y representación de Doña Caridad y en consecuenciaCONDENOa Doña Zaira y a Don Alejandro a abonar a la actora la cantidad de 1.848,84 euros, junto con los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

CONDENOen las costas procesales del presente proceso a Doña Zaira y a Don Alejandro '.

Con fecha 9 de enero de 2014 se dictó auto aclaratorio de la anterior cuya parte dispositiva dice literalmente:'PROCEDE ACLARAR EL FALLO DE LA SENTENCIA 182/2013, DE FECHA 18 DE DICIEMBRE DE 2013 , de modo que donde indica 'CONDENO en las presentes costas procesales del presente proceso a Doña Zaira y a Don Alejandro ' debe indicar'CADA PARTE ABONARA LAS COSTAS CAUSADS A SU INSTANCIA Y LAS COMUNES POR MITAD'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de diciembre de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Antequera, se alza la apelante DOÑA Caridad denunciando que en definitiva, se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia. Y ello porque la obligatoriedad de la reparación efectuada viene dada por el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , que hace referencia a los trabajos y obras que resulten necesarias para el mantenimiento y conservación del inmueble, como sería el supuesto enjuiciado, debido al mal estado que en que se encontraba la cubierta; añade que en la orden de ejecución de fecha 23 de mayo de 2012 se hace referencia que se debe hacer frente a 'la inmediata reparación de la cubierta', por lo que tras haber intentado en múltiples ocasiones llegar a un acuerdo con los demandados, y no ser posible, comenzó a cumplir la orden de ejecución, pudiendo comprobar la existencia de vicios ocultos que hacían necesario ir reparando otras partes de la cubierta, siendo imposible informar a los demandados de tales hechos.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

Con carácter previo se hace imprescindible resolver sobre la inadmisibilidad del recurso de apelación formulado por la parte apelada, por falta de consignación en plazo, de los 50 euros para poder interponer el recurso de apelación, legalmente exigido por la Disposición Adicional Quince de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El Auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de septiembre de 2011 establece que '......La referida Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, apartado 7, de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, establece que en su punto 7º que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada.

Como vemos, dicha Disposición Adicional 15ª se refiere a tres posibles deficiencias en la constitución del depósito: defecto, omisión o error. El defecto o error en la constitución del depósito, por la propia naturaleza de los términos utilizados por el legislador, parten de la existencia de un depósito realizado, aun cuando este depósito se haya realizado bien de manera defectuosa, bien de manera errónea. Cuestión que plantea más problemática es determinar el alcance que haya de darse a la posible subsanabilidad de la deficiencia consistente en la omisión en la constitución del depósito ya que la forma en que está redactado dicho término permite varias interpretaciones: Se puede partir de una interpretación amplia y favorable a la posible subsanación y considerar que el término omisión a que se refiere dicho precepto, comprende la posibilidad de subsanación por no haber efectuado aún consignación o por haberla efectuado fuera del plazo legalmente establecido para ello, o por el contrario, y manteniendo una postura más restrictiva, considerar que la omisión indicada parte del presupuesto de que el depósito debe estar constituido y la omisión, defecto o error se refiere a la acreditación de la constitución del mismo, de tal manera que la existencia del depósito es presupuesto de hecho de la deficiencia subsanable.

3.- Pues bien, del examen pormenorizado de las actuaciones se desprende que la Audiencia Provincial concedió la posibilidad de subsanar la falta de depósito para recurrir, subsanación que no se llevó a efecto por la parte ahora recurrente en queja. En efecto, mediante Diligencia de Ordenación de 1 de octubre de 2010 se tuvieron por presentados los escritos de preparación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y se requirió a la parte para que en el término de dos días procediera a ingresar '50 euros por cada recurso'. Por diligencia de ordenación de 21 de octubre de 2010 y ante la circunstancia de haberse recibido en la cuenta de depósitos y consignaciones de dicha Sección una transferencia recibida de la Sección 11ª por importe de 50 euros donde fue ingresada por error por la procuradora Sra. Hoyos, se le requirió para que en el plazo de dos días presentara la documentación acreditativa del ingreso con indicación de la fecha en que dicha cantidad fue ingresada, presentándose entonces un escrito al que se acompaña el ingreso de 50 euros el 8 de octubre de 2010 en concepto de ' depósito recurso casación', sin que nada se dijese acerca del recurso extraordinario por infracción procesal de forma que a pesar de las alegaciones del recurrente en queja según el cual no ha tenido una oportunidad real de acceder a la jurisdicción, lo cierto es que se le dio posibilidad de subsanar ante la cual mostró su pasividad y no procedió a la consignación, por lo que procede desestimar el recurso de queja......'.

En SSTS de 18 de diciembre de 2012 rec. 1248/2010 , y 27 de junio de 2011 , este Tribunal en doctrina contenida en el auto del Pleno de fecha 2 de noviembre de 2010 (recurso de queja 230/2010 ), afirma, en síntesis y desde una interpretación literal de la norma, que la amplitud de las expresiones utilizadas -defecto, omisión o error- lleva a concluir que es posible la subsanación no solo en los casos en que no se haya aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito dentro de plazo, sino también en aquellos en los que no se hubiera efectuado aún la constitución del depósito o se hubiera realizado fuera del plazo legalmente establecido para ello. Este criterio de interpretación respeta el equilibrio que debe existir entre la exigencia de cumplimiento de los requisitos formales y el derecho de acceso a los recursos, cuya finalidad es impedir que el derecho a la tutela judicial efectiva pueda verse conculcado por una interpretación basada en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa de inadmisión aplicada preserve y los intereses que se sacrifican, y se ajusta a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que obliga, desde criterios de proporcionalidad, a evitar que la aplicación por los tribunales de las formalidades para interponer un recurso pueda vulnerar el derecho de acceso a un tribunal cuando la interpretación de la legalidad ordinaria resulte demasiado formalista y pueda llegar a impedir, de hecho, el examen del fondo de un recurso. De igual modo, el Tribunal Constitucional ha considerado subsanable el defecto, omisión o error en la constitución del depósito para recurrir en SSTC 129/2012 , 130/2012 , 73/2013 y 74/2013 entre otras.

Y descendiendo al caso enjuiciado, consta en el primer otrosí del escrito de interposición del recurso de apelación, lo siguiente: 'Que esta parte aporta como doc. Nº 1 certificado del colegio de abogados de Antequera para así acreditar que mi representada tiene cita para solicitar el beneficio de justicia gratuita, por lo que hasta que no quede resuelta esta solicitud quede exenta del pago de tasa judicial';petición a la que no se proveyó en sentido alguno por el Juzgado de instancia, que debió en su caso acordar o no la exención solicitada o, en su caso, requerir a la parte para que en el plazo de dos días procediera a la consignación, por lo que en consecuencia con ello, este Tribunal considera que debe admitirse el recurso de apelación y por tanto, entrar a resolver sobre las cuestiones planteadas en el mismo.

TERCERO.-Es un hecho no controvertido que con fecha 25 de mayo de 2012, Doña Caridad recibió una cédula de notificación por parte del Ayuntamiento de Villanueva de la Concepción, del acuerdo por el que se ordenaba lo siguiente:

'1.- Ordenar a la propiedad la clausura del patio desde la zona del tendedero hasta el lateral adyacente donde se producen los desprendimientos, hasta que la sobras de reparación de la vivienda situada en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , no se hayan realizado.

2.- Ordenar a la propiedad la INMEDIATA REPARACION DE LA CUBIERTA EN UN PLAZO DE 24 HORAS colocando las tejas sueltas o desprendidas con mortero y afianzando las chapas de cubierta con agarres a la viguería metálica inferior o sustituir las chapas por tejas.

3.- Dicha reparación deberá ser realizada por el/los propietarios que legalmente estén obligados a realizarla por la que la presente notificación se enviará a ambas partes para que con carácter inmediato aclaren de quién es la responsabilidad.

Consta que los propietarios de la vivienda sobre la que deben efectuarse las reparaciones, según se desprende de los citados informes son D. Alejandro y Dª Caridad '.

El artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone:

'1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:

a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación'.

La sentencia recurrida considera que la orden dada por el Ayuntamiento de Villanueva de la Concepción no indicaba que se hubiera de reparar toda la cubierta y que por consiguiente, la actora aún a sabiendas de la mayor cuota de participación de los demandados y del mayor desembolso económico que éstos debían hacer, no debió unilateralmente ejecutar las obras que excedían de la citada orden. Ahora bien, este Tribunal no comparte la apreciación que hace la Juzgadora a quo, y ello porque en la declaración prestada por el Arquitecto Municipal Don Don Felix , éste manifestó que la cubierta tenía unas chapas colocadas y unas tejas desprendidas en general, y había riesgo para las personas, y precisamente a él lo llamaron porque se habían caído tejas en el patio vecino; afirmó igualmente que era posible que cuando empezó la reparación aparecieran más vicios de que los a simple vista se habían observado, y que habían instado a los propietarios a que cumplieran con su obligación de conservación del inmueble, haciendo una propuesta de lo que consideraba que debería hacerse desde un punto visual. Insistió en que hizo una propuesta de lo que vio en su momento,y que la demandante Sra. Caridad , fue a hablar con él para comunicarle que la cubierta estaba peor de lo que en un principio de pensaba, y las obras que pretendía realizar, comunicándole él que estas obras estaban dentro de la orden de ejecución porque se trataba de un tema de seguridad. Relató por último al Tribunal que estando de vacaciones lo llamaron del Ayuntamiento para informarle que los vecinos del piso de abajo, esto es, los demandados, querían paralizar la obra porque a su juicio excedían de la orden de ejecución, a lo que él contestó que la obra no se paralizara porque lo que se estaba realizando estaba incluido dentro de la orden de ejecución.

Por todo ello, se estima que no existió exceso alguno por parte de la demandante en la reparación de la cubierta a la que venían obligados los propietarios del inmueble y por consiguiente, deben todos ellos abonar, en la proporción que les corresponde, los gastos a que ascendió la misma, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia en los términos que se fijarán en el fallo de esta resolución.

CUARTO.-Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada; debiendo la parte demandada soportar las causadas en aquella instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 394 del mismo texto legal .

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Encarnación Tinoco García, en nombre y representación de DOÑA Caridad , contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2013 y auto aclaratorio de 9 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Antequera , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 42/13, y en su consecuencia se revoca la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

'Se estima íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Encarnación Tinoco García, en nombre y representación de DOÑA Caridad , contra DON Alejandro y DOÑA Zaira , y en su consecuencia, se condena a éstos a que abonen a aquella la suma de TRECE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (13.831,63 euros), más los intereses legales de dicha cantidad, así como al abono de las costas procesales causadas'.

Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.