Sentencia CIVIL Nº 634/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 801/2016 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 .
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS CONTENCIOSO Nº 58/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 801/16.
SENTENCIA Nº 634/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Doña Carmen María Puente Corral
En la ciudad de Málaga a 28 de junio de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio de Modificación de Medidas número 58/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Jesús Manuel , representado en la alzada por el Procurador
D. José Luis López Soto y defendido por el Letrado D. Francisco José González Navas, contra Dª Pilar ,
representada en la alzada por la Procuradora Dª. María Teresa Baena Rebollar y defendida por la Letrada Dª.
Marta Mª Gutiérrez Acosta, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2016 en el juicio de Modificación de Medidas número 58/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así:' FALLO: Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora María Ángeles Segovia Gil en nombre y representación de Don Jesús Manuel de solicitud de modificación de medidas previstas en la Sentencia de 8 de octubre de 2008 en el procedimiento de alimentos, guarda, custodia y patria potestad 141/2008 contra Doña Pilar , en el siguiente sentido: - En cuanto a la pensión de alimentos que ha de abonar el Sr. Jesús Manuel a favor de su hijo, será de 120 €/mes pagaderos dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta que se designe por la Sra. Pérez Palma. Dicha cantidad se actualizará conforme al IPC anual.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales. .'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 7 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. Carmen María Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada se alza en disconformidad con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia en lo relativo a la pensión de alimentos a favor de la hija común que fijada inicialmente en 180€ es reducida a 120 € mensuales. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 de alimentos, guarda, custodia y patria potestad número 141/2008 establecía como pago de pensión de alimentos la cantidad de 180 €, además del pago del 50% de los gastos extraordinarios, siendo que en la demanda de modificación de medidas se interesa exclusivamente la reducción de la pensión de alimentos no así respecto a los gastos extraordinarios por lo que entiende que si la situación económica fuera la descrita en la demanda, el actor se vería igualmente imposibilitado para abonar los gastos extraordinarios, por lo que no habiendo solicitando tal reducción, supone que por el actor sólo se pretende dar una apariencia de insolvencia para tratar de reducir la pensión de alimentos. De esta forma, no se dan los requisitos para considerar que ha existido un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al fijarse las medidas siendo que el actor no ha visto reducidos sus ingresos porque en el momento en el que se dictó la sentencia tenía un salario de 1.100 € pero actualmente también percibe ingresos, aunque no se pueda demostrar. Por otro lado, la cantidad de 180 € por hijo se califica como pensión mínima o de subsistencia. Por todo ello, solicita se mantenga la pensión de alimentos de la menor en 180 € mensuales fijada en la referida sentencia de 8 de octubre de 2008 . La parte demandante se opone al recurso de apelación formulado de contrario, mostrando su absoluta conformidad con la sentencia impugnada. Respecto al abono de los gastos extraordinarios, cuya modificación no se ha solicitado, la parte apelante se basa en simples conjeturas así como en una afirmación falsa toda vez que en la sentencia queda acreditado que el progenitor ni siquiera tiene para cubrir sus propias necesidades que vienen siendo atendidas por sus familiares y amigos pasando de obtener 1.100 € mensuales cuando se fijó la pensión de alimentos a no percibir a fecha de hoy ningún ingreso, viviendo en el domicilio de sus padres, solicitándose de contrario un acto de fe al referir textualmente'actualmente percibe ingresos () aunque no se puede demostrar'. Respecto al mínimo de subsistencia reseñado de contrario es cierto que se establece tal cantidad en algunas sentencias pero no lo es menos que no se establece la cuantía de la misma siendo que la cantidad de 120 € puede entenderse ajustada a Derecho y dentro de tales límites de mínimo de subsistencia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto por cuanto la prueba propuesta y admitida fue suficiente para la Juzgadora a fin de determinar la capacidad económica del demandante siendo procedente la reducción de la pensión atendiendo a la situación económica actual del mismo solicitando se confirme dicha resolución al entenderla ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que tal y como ha declarado esta Sala en Sentencia nº 139/2016 de fecha 02 de marzo de 2016 , la prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara:' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). Y añade que'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándolas sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres, que por otra parte como cualquier hecho relevante en derecho corresponde su acreditación a quien la alega a tenor de las reglas de la carga de la prueba. Llevadas las anteriores consideraciones al caso de autos, es de resaltar que no consta que la parte apelada esté incapacitado para trabajar, siendo una persona joven, que no puede escudarse en la falta de ingresos para no contribuir a las necesidades de su hijo, puesto que a la fecha de la sentencia cuya modificación se insta (octubre de 2008) ya se encontraba en desempleo percibiendo un subsidio de desempleo ascendente a 734'37€, consignándose que en la época en que estaba trabajando (mayo de 2007) percibía una cantidad de 1.167€, por lo que la ausencia de actividad laboral no es una situación nueva a los efectos de modificación de la pensión de alimentos. Asimismo, se ha de tener en cuenta que según el certificado que presenta como documento número dos, el propio actor ha sido beneficiario del subsidio por desempleo desde el 25 de noviembre de 2014 a 24 de mayo de 2015 por importe mensual de 426 € lo que indicaría que con posterioridad a la fecha del divorcio, octubre de 2008, ha estado trabajando siendo perceptor por tanto de una ayuda por desempleo distinta de la que percibía a la fecha de la sentencia y sin embargo, desde marzo del 2009 hasta marzo del 2014 no consta que haya abonado cantidad alguna en concepto de alimentos para su hijo, los cuales han debido ser reclamados a través de la demanda de ejecución instada por la parte demandada el 31 de marzo de 2014, litigando igualmente con justicia gratuita. Además, se ha de indicar que quien pretenda modificar las medidas deberá probar los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, que ha acaecido un cambio sustancial en la situación económica tenida en cuenta a la fecha de la sentencia que estableció la pensión alimenticia en 180 € y las actuales, extremo huérfano de toda prueba puesto que el actor ni siquiera presentado la vida laboral a los efectos de acreditar que se trata de una persona desempleada de larga duración, por lo que debe asumir las consecuencias de la falta de prueba conforme al artículo 217 LEC . El apelado debe contribuir a alimentar a su hijo por ser ello una obligación inherente a la patria potestad, considerando, además, que la pensión de alimentos fijada en el año 2008 (180€) cubre también la necesidad habitacional del menor, ya que no hay domicilio familiar que haya podido atribuirse a la madre y al menor, teniendo en cuenta que no puede decirse que estemos ante un supuesto de absoluta pobreza porque el progenitor no custodio si bien se desconoce su edad al no constar tal dato en el procedimiento, en la sentencia de 2008 se indica que 'teniendo en cuenta la edad del padre es previsible que vuelve incorporarse al mercado laboral ' por lo que puede concluirse que se trata de una persona en edad laboral, sin enfermedad que le incapacite, siendo obligación de ambos progenitores contribuir al sostenimiento de sus hijos, y en este caso, la pensión establecida se considera de mera subsistencia (esta Sala estima como mínimo vital una cantidad que oscila entre 150 y 180 euros), resaltándose que, además, en este caso, como ya se ha expuesto, la pensión de alimentos incluye también la necesidad habitacional, no existiendo un cambio de circunstancias relevante y de carácter permanente que aconsejen la modificación de la medida pretendida pues el demandante ya se encontraba percibiendo el subsidio por desempleo a la fecha de la sentencia y no se ha acreditado que con posterioridad no se haya incorporado al mundo laboral dado que se afirma en la demanda formulada en enero de 2015, que hace más de dos años que no trabaja (por lo que se ha de suponer que desde octubre de 2008 al menos a enero de 2013 ha estado trabajando) y sin embargo no se ha presentado informe de vida laboral ni declaración de IRPF de estos años, por lo que ha de concluirse que la inestabilidad laboral del apelado no ha sido una circunstancia sobrevenida ni imprevista sino que ha estado presente a lo largo de ésta, y pese a que es de suponer según las afirmaciones de su propia demanda que ha desarrollado cierta actividad laboral hasta al menos enero de 2013, no ha acreditado que desde marzo de 2009 a marzo de 2014 haya abonado pensión alimenticia alguna, lo que unido a la cuantía de la pensión de alimentos acordada en la sentencia de divorcio, dentro de los límites que esta Sala contempla como mínimo vital o de mera subsistencia, incluyendo la necesidad habitacional del menor, determina que deba revocarse la sentencia de instancia en este extremo apelado y desestimar la demanda en este punto.



CUARTO.- El pronunciamiento de costas contenido en la Sentencia apelada ha de ser revocado, pues, la estimación del recurso supone la desestimación integra de la demanda, y con ello, de conformidad con artículo 394 de la LEC por lo que las costas devengadas en la instancia han de ser impuestas al actor que ve así rechazada sus pretensiones. Estimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en la alzada, correspondientes al mismo, conforme al artículo 398.2 de la LEC , no son objeto de especial imposición.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Doña Pilar frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas N.º 58/15 a que este rollo se refiere y en virtud de ello, con revocación de la sentencia dictada el 16 de Marzo de 2016 , debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por Don Jesús Manuel frente a dicha parte recurrente, a la que se le absuelve de las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo las costas causadas en la primera instancia al demandante y sin efectuar imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.