Sentencia CIVIL Nº 634/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1570/2017 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0055345
Recurso de Apelación 1570/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 276/2016
APELANTE: Dña. Eufrasia
PROCURADORA: Dña. VICTORIA CAÑIZARES COSO
APELADO: D. Nicolas
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
___________________________________________________
En Madrid, a 10 de julio de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 276/2016 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Eufrasia , representada por la Procuradora doña Victoria Cañizares Coso.
De la otra, como apelado, don Nicolas , quien se encuentra en situación de rebeldía procesal.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Procurador D./Dña. Victoria Cañizares Coso, en nombre y representación de Dª. Eufrasia , frente a D. Nicolas , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada por este Juzgado de fecha 13 de diciembre de 2013 , recaída en autos de juicio verbal nº 469/2013, en el sentido de modificar las siguientes medidas: No ha lugar a la privación de la patria potestad de D. Nicolas sobre la menor Otilia , nacida el NUM000 de 2007.

Se atribuye a la madre Dª ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la menor.

No se hace expresa imposición de costas '.

Con fecha 18 de abril de 2017, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se subsana la sentencia de fecha 15/03/2017, en el sentido de que: Los apellidos de la menor son María Consuelo .

Se atribuye a la madre Dª Eufrasia el ejercicio exclusivo sobre la patria potestad de la menor María Consuelo '.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Eufrasia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de desestimación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de Julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Eufrasia , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 15 de marzo de 2017, y el Auto de Aclaración de 18 de abril de 2017, que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas, declara haber lugar a la modificación de medidas adoptadas en la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2013 recaída en el juicio verbal 469/2013, en el sentido de no haber lugar a la privación de patria potestad a don Nicolas sobre la menor María Consuelo nacida el NUM000 de 2007, de 11 años en la actualidad y se atribuye de manera exclusiva a la madre la patria potestad de la menor, y no se hace expresa imposición de costas.

Se alega como motivo único del recurso, infracción del artículo 170 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como del interés del menor. Solicita que se dicte sentencia que revocando la recurrida acuerde la privación de la patria potestad a don Nicolas sobre la menor María Consuelo nacida el NUM000 de 2007.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida por considerarla ajustada a derecho, y que la misma ampara de forma conveniente y adecuada el interés de las menor al atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Conferido traslado a la contraparte permanece en situación de rebeldía, sin oponerse al recurso

SEGUNDO.- Motivos del recurso.

La medida en relación con la privación o el ejercicio exclusivo de la patria potestad, ha de adoptarse siempre, en interés del menor, principio universal de protección desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia y de la Ley Orgánica de Protección del Menor 1/96, que pone de relieve como se preservará el mantenimiento de las relaciones familiares de la menor, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas, como emocionales y afectivas, se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, y la necesidad de que exista estabilidad en las soluciones que se adopten, y en especial, que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 25 de abril de 2016 ).

En las presentes actuaciones, en la demanda de modificación de medidas, en relación con la hija menor, se alegaba que el padre no tuvo apenas contacto con la menor, por haber estado cumpliendo una condena de privación de libertad por un delito contra la salud pública; que nunca ha cumplido lo establecido en la sentencia; que no ha tenido interés en comunicarse con la menor, ni en abonar la pensión de alimentos; que se ha puesto en contacto con la abuela paterna para manifestarle que ha sido expulsado del territorio nacional.

El padre fue declarado en rebeldía. El Ministerio Fiscal se opuso a la privación de la patria potestad, aun cuando se produzcan circunstancias que conlleven que el ejercicio de hecho de la patria potestad sea por un solo progenitor.

Es en el recurso además de alegar formalmente como motivos, la infracción del artículo 170 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como del interés del menor; se insiste en la posibilidad que el art. 170 CC prevé de privar de patria potestad, por su total y absoluta inhibición de las responsabilidades parentales; en la ausencia de contacto con la menor, reconociendo que ha tenido pocos contactos y no se ha abonado la pensión de alimentos establecido en la sentencia que se pretende modificar.

En la sentencia la Juzgadora de instancia, tras valorar la escasez de prueba practicada y aplicando el principio del interés del menor, y de poner de manifiesto la jurisprudencia actualizada del Tribunal Supremo sobre el art. 170 CC que damos por reproducida, y del que destacamos que requiere a) que deben de tratarse de incumplimientos graves y reiterados, ya de índole personal como patrimonial que estén plenamente acreditados los incumplimientos, y que estos incumplimientos sean voluntarios; b) incumplimientos que deben basarse en situaciones extremas que pongan en peligro el desarrollo integral de la menor, y que tal medida justifique la protección de la menor y su interés prevalente; c) se debe de valorar también la actitud y el comportamiento de cada uno de los progenitores, en los incumplimientos de los deberes; d) el juzgador tiene amplia facultad discrecional de la prueba practicada buscando siempre el interés de la menor.

Por todo ello no se da lugar a la privación de la patria potestad del padre, estimando solo en parte la demanda, atribuyendo a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, poniendo de manifiesto la orfandad de prueba existente, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC es a la parte actora a quien le correspondía la carga de la prueba, y considerando que el interés de la hija menor ha quedado ampliamente recogido al atribuirse el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, solventando con ello cualquier necesidad practica en los ámbitos educativos, de salud, de formación, y de cualquier otro ámbito.

Resulta acreditado que la menor convive con su madre a su cuidado de hecho, no concretándose las veces que ha visto a su padre desde la sentencia dictada en 2013, ni los motivos de la falta de relación, ni la actitud de la madre en la ausencia de relaciones, si que se acredita que el padre ha puesto en conocimiento de la madre su expulsión del territorio nacional en 2015. Se desconocen todas las restantes sus circunstancias personales, laborales y económicas del padre.

Ponderados estos hechos, se ha de concluir que en el presente supuesto, no se acredita que exista una alteración sustancial de las circunstancias que cumpliendo los requisitos que exige la jurisprudencia permita una privación de la patria potestad. No se puede olvidar que el artículo 91 último párrafo establece que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Valoradas las exigencias legales y jurisprudenciales y los hechos acreditados y aplicando el beneficio de la menor, que ha quedado ampliamente protegido al atribuirse a la madre el ejercicio de la patria potestad, principio de carácter prevalente ante cualquier otro interés por legítimo que sea, y teniendo en cuenta las anteriores circunstancias expuestas, esta Sala considera necesario en interés de la menor confirmar la sentencia recurrida y desestimar el motivo del recurso, que no ha dado lugar a la privación de la patria potestad del padre, en relación con la supuesta infracción del art. 170 CC la jurisprudencia que lo desarrolla, considerando que se ha dado la debida protección al interés de la menor al atribuirse en exclusiva su ejercicio.

En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación.



TERCERO . -Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, a tenor de la especial naturaleza de este procedimiento, y de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Doña Eufrasia , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2017 aclarada por Auto de 18 de abril de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia, nº 79 de Madrid, en autos de modificaciones de medidas de hijos menores, seguidos bajo el nº 276/2016 entre dicha litigante y Don Nicolas , en situación procesal de rebeldía, debemos confirmar la denegación de la privación de la patria potestad del padre Don Nicolas sobre la hija menor María Consuelo nacida el NUM000 de 2007.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1570 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe