Sentencia CIVIL Nº 634/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 604/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0811342120178034834
Recurso de apelación 604/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 394/2017
Cuestiones.- Condiciones generales. Clausula limitativa del tipo de interés
SENTENCIA núm. 634/2019
Composición del tribunal:
MANUEL DIAZ MUYOR
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, a 4 de abril de 2019.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Letrado: Samuel Tronchoni Ramos.
Procuradora: Ana Maravillas Campos Pérez Manglano.
Parte apelada: Samuel , Carla , Carmen y Cecilia .
Letrada: Olga Recuenco Medina.
Procuradora: Esther Ramos Morte.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 26 de enero de 2018.
Parte demandante: Samuel , Carla , Carmen y Cecilia .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: ' Estimo la demanda interpuesta a instancia de Samuel , Carla , Carmen y Cecilia , representados por la Procuradora Esther Ramos Montero y defendidos por la Letrada Olga Recuenco Medina, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

representada por la Procuradora Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y defendida por el Letrado Samuel Tronchoni Ramos y en su virtud: Se declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de crédito hipotecario que encabeza la demanda.

Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

Se condena a la demandada al pago de las cantidades indebidamente abonadas a la demandada por aplicación de la cláusula suelo, que deberán ser incrementadas en ejecución de sentencia, e incrementadas en el interés legal resultante de cada cuota mensual pagada en exceso.

Se condena a la demandada al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 3 de abril de 2019.

Ponente: Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante solicita la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita en fecha 16 de marzo de 2004, por error vicio en el consentimiento y subsidiariamente por abusividad, solicitando en ambos casos, la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de la misma.

2. La demandada se opuso a la demanda alegando que es discutible la condición de consumidor de la actora; que esta fue informada de forma adecuada; que las cláusulas están redactada en términos sencillos y comprensibles; que se encuentran claramente identificadas en el contrato así como que, por tanto, superan el control de transparencia. También alegó caducidad de la acción, falta de legitimación activa y preclusión de los hechos contenidos en la demanda.

3. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad de la cláusula suelo por abusividad al entender el juez a quo que la actora, partiendo de su condición de consumidor, no fue informada de la existencia de la cláusula suelo y de su alcance, no superando así el control de transparencia establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

4. La sentencia es recurrida en apelación por la parte demandada alegando no ser la parte actora consumidora, por lo que no puede declararse la abusividad de la misma, así como que la cláusula controvertida supera el control de incorporación; oponiéndose la parte actora.



SEGUNDO . Hechos probados que sirven de contexto al conflicto que se suscita en esta instancia.

5. La parte actora interpuso demanda contra BBVA, S.A, solicitando la declaración de nulidad por error vicio en el consentimiento o por abusividad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los actores en fecha 16 de marzo de 2004. En la cláusula tercera, bajo la rúbrica de ' Intereses', en el aparatado 1.1 se contiene lo siguiente: ' Límites a la variación del tipo de interés ordinario: A efectos hipotecarios, la variación en el tipo de interés al alza tendrá como límite el tipo de interés del DOCE (12%) POR CIENTO nominal anual. A efectos obligacionales, se pacta expresamente que el tipo de interés aplicable al devengo de los intereses ordinarios durante el periodo de adquirente no podrá ser, en ningún caso, superior al DOCE (12%) POR CIENTO ni inferior al TRES COMA CINCUENTA 3.50%) POR CIENTO NOMINAL ANUAL'.



TERCERO. Sobre elconceptodeconsumidor.

6. La cuestión sustancial en la que estriba la controversia que el recurso trae a esta instancia consiste, en sustancia, en si resulta de aplicación en el caso la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. No nos cabe duda alguna de que estamos ante un verdadero contrato de adhesión, en los términos en los que los mismos aparecen definidos en el art. 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).

No obstante, de ello no se deriva más protección que la que otorga la propia LCGC, que no alcanza al control de abusividad si no ostenta la condición de consumidor la persona a la que se han impuesto esas condiciones (art. 8.2 LCGC).

7. El art. 1.2 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 disponía que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden .

8. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, introdujo un importante cambio en esa regulación al disponer que ' son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'.

9. Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGDCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , dispone que '(s)on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

10 . Aunque en nuestro caso la norma legal aplicable por razones de orden temporal es la primera, hemos querido dejar constancia de cuál ha sido la evolución del concepto legal de consumidor en nuestro derecho porque no se trata de un concepto de fácil interpretación. Por otra parte, tampoco podemos ignorar que se trata de un concepto en cuya interpretación es preciso tener en cuenta el derecho comunitario porque los textos normativos comunitarios también se refieren a él .

El artículo 2 de dicha Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define el concepto de 'consumidor' como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

La jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber (C-464/01, de 20 de enero de 2005 ) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto, de 14.3.1991 , la de 17.3.1998 (asunto Dietzinger ) o la sentencia Benincasa, de 3.7.1997 , en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término ' consumidor ', en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado.

No obstante, también tiene establecido la jurisprudencia comunitaria que debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21).

11. La legislación española se basaba en el criterio positivo de tratarse el consumidor de un ' destinatario final ' ( art. 1, pfo. 1.º del LGDCU-1984 , complementado o explicado en negativo por el pfo. 2.º, que excluía de tal noción a quienes emplean los bienes o servicios ' para integrarlos en procesos ' relacionados con el mercado). Consciente de la disparidad de ese concepto con el comunitario establecido en la Directiva de 1993, antes citada, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contratación (LCGC, en adelante) en su intento de abrazar ambas perspectivas señala que 'de conformidad con la Directiva transpuesta, el consumido r protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ' (párrafo 9.º del preámbulo de la EM de la LCGC) .'

CUARTO. Valoración del tribunal.

12. El recurso, discrepando de la resolución recurrida, considera que los actores no ostentan la condición de consumidores al haber hipotecado unas fincas con el objeto de promocionar la construcción de cinco fincas para en un momento posterior y tras su transmisión a terceros lucrarse, considerando en prueba de ello que las fincas reseñadas en el presente procedimiento no son además vivienda habitual, sino garajes y trasteros.

Tal manifestación indicada por el recurrente encuentra en cierto modo su plasmación en el folio 30, reverso, de las actuaciones donde consta que: 'Que con el exclusivo fin de contribuir a la financiación de la construcción de las viviendas descritas y facilitar, en su caso, el acceso a la propiedad de las mismas a sus respectivos adquirentes, las partes formalizan la presente operación crediticia con garantía hipotecaria '.

La parte actora en el acto de la audiencia previa aportó la documentación acreditativa de hacer frente a los pagos de la hipoteca, objeto de autos; la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal; los certificados de empadronamiento de los Sres. Samuel Carla y de sus hijas en las fincas objeto del presente procedimiento; la sentencia dictada en relación a la reclamación interpuesta por la Sra. Cecilia estimando la demanda por la cláusula suelo; el escrito de contestación en aquél procedimiento, y las tres primeras hojas de la demanda. Asimismo se aportaron las diligencias de ordenación señalando audiencia previa de las diversas reclamaciones del resto de propietarios del inmueble y la primera página de la demanda, y ello atendiendo a que se solicitó la nulidad de la cláusula suelo inserta en el citado préstamo hipotecario y sobre cada una de las fincas sobre las que este recaía.

Con ello la parte actora ha acreditado su condición de consumidor, al haber acreditado que el préstamo no fue para ningún proceso productivo ni empresarial, sino a necesidades de consumo privadas, resultando que las fincas de autos constituyen el domicilio habitual de la parte actora, y que forman parte de la misma el garaje y el trastero.

La parte demandada tras discutir la condición de consumidor de la parte actora pudo haber acreditado, pues sobre él recaía la carga de probar tales hechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217. 2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , que el préstamo fue destinado a la construcción de tales fincas para su posterior enajenación a terceros, como actividad profesional. Pero ello no lo ha logrado, pues basa su alegato en indicios o conjeturas, que no se duda que puedan ciertos, pero la realidad es que no han resultado probados.

13. Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, siguiendo el criterio de la sentencia recurrida, debemos atribuir la condición de consumidor a los demandantes, al no constar acreditado que hayan actuado con un propósito ajeno a una actividad profesional o empresarial.

14. Siendo la pretendida condición de consumidor el único motivo del recurso, que se ha desestimado, debemos confirmar la resolución recurrida.



QUINTO. - Costas procesales.

15 . Desestimado el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, razón por la que asímismo procede ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Manresa de fecha 26 de enero de 2018 , que se confirma en su integridad, imponiéndole el pago de las costas de esta alzada y ordenando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.