Sentencia CIVIL Nº 634/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 243/2018 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120158157589
Recurso de apelación 243/2018 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 527/2015
Parte recurrente/Solicitante: Nuria
Procurador/a: Ester Roqueta Mauri
Abogado/a:
Parte recurrida: SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA, SEG.Y REASEG.
Procurador/a: Daniel Font Berkhemer
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 634/2019
Magistrados:
Asuncion Claret Castany Jose Manuel Regadera Sáenz Zuriñe García Carrillo
Barcelona, 28 de noviembre de 2019
Ponente: Zuriñe García Carrillo

Antecedentes

Primero. En fecha 26 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 527/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ester Roqueta Mauri, en nombre y representación de Nuria contra sentencia de fecha 17 de octubre de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Daniel Font Berkhemer, en nombre y representación de SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA, SEG.Y REASEG.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que procede la íntegra desestimación de la demanda formulada a instancia de la procuradora de los tribunales Dª Monica Llovet Perez en nombre y representación de Dª Nuria asistida por la letrada Dª Mª de los Desamparados Zarco Mas contra la entidad mercantil Seguros Catalana Occidente Sociedad Anonima de Seguros y Reaseguros, debo: Abosolver y absuelvo al referido demandado de la demanda dirigida en su contra, así como debo condenar como condeno a la parte actora, en las costas causadas a la aprte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/11/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Zuriñe García Carrillo .

Fundamentos

Primero.- Por DOÑA Nuria se presentó demanda de reclamación de cantidad de 100.614,44 EUROS más los intereses moratorios desde la interposición de la demanda más los intereses legales del artículo 251 de la LEC frente a SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS. Indica la demandante que dicha cantidad le corresponde como beneficiaria de la póliza de vida e invalidez absoluta suscrita en fecha 1 de abril de 2011 que cubre la prestación de invalidez permanente absoluta, estando al corriente del pago de todas las primas y habiendo sido reconocido en fecha 14 de noviembre de 2014 por la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo el trabajo, lo cual comunicado en fecha 24 de noviembre a la aseguradora, sin embargo ésta incumplió su prestación de cobertura del riesgo estipulado no abonando la cantidad mencionada, basando su negativa en el incumplimiento de lo previsto en la cláusula 5ª del contrato por la reversibilidad de la situación física.

La demandada SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS en su escrito de contestación a la demanda solicitó la desestimación de la misma. Funda su solicitud en los siguientes hechos: falta de legitimación pasiva por incumplimiento del deber de información previsto en los artículos 10 y 89 de la LCS en la contratación de la póliza de vida y seguro complementario de prestaciones por invalidez absoluta de 1 de abril de 2011 y el suplemento de modificación del capital asegurado contratado el 1 de junio de 2013 por lo que al amparo del artículo 4 de la LCS serian nulos de pleno derecho desde el momento de la suscripción y por falta de cobertura porque no se produce en la actora el estado físico irreversible conforme a lo previsto en la cláusula 5ª del contrato.

En relación al incumplimiento del deber de información manifiesta que en la declaraciones juradas de salud que firmó la demandante en fechas 1 de abril de 2011 y 1 de junio de 2013 hizo constar que tenía buena salud y no había padecido ni padecía enfermedad grave de carácter evolutivo ni había consultado en los últimos 5 años a ningún especialista ni padecía ninguna anomalía en el aparato cardiovascular, respiratorio, digestivo y abdomen genitourinario, cuando a la vista de la documentación médica ha ocultado datos esenciales sobre su estado de salud llegando a la conclusión de que existía un estado patológico previo del que era conocedora.

En relación a la falta de cobertura de la póliza porque conforme a la cláusula quinta del contrato del seguro complementario de prestaciones por invalidez absoluta no cubre la situación física reversible a los efectos de determinar el estado de invalidez permanente y absoluta, se basa en que en el dictamen por el que se declara la invalidez se especifica que la calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir de 12-11-2015 y que se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores).

La sentencia de fecha 17 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de primera Instancia número 4 de Rubí des estima íntegramente la demanda.

Basa la sentencia su desestimación en la apreciación de que la actora de forma dolosa ocultó datos esenciales sobre su verdadero estado de salud incumpliendo el deber de información previsto en el artículo 10 de la LCS y en que no concurre la situación física irreversible conforme a la cláusula quinta del contrato.

Interpone recurso de apelación la parte demandante, DOÑA Nuria , invocando error en la valoración de la prueba; e infracción de las normas jurídicas, en concreto el artículo 24 de la CE y 281 de la LEC por falta de parcialidad en la valoración de la prueba, e infracción del artículo 10 de la LCS y la doctrina jurisprudencial del TS por no estar obligada la tomadora a informar más allá de lo preguntado a través del cuestionario.

El recurso es opuesto de contrario.

Segundo.- Como ya se ha pronunciado esta sala en Auto de fecha 1 de marzo de 2019 ROJ: AAP B 680/2019 - ECLI:ES:APB:2019:680 A: Además, en cuanto a la valoración de la prueba hay que señalar que, aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal ad quem, las facultades revisoras de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. En materia de valoración de prueba es jurisprudencia constante la que afirma que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación.

Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

La valoración por el Tribunal a quo de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el 'iter' deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica ( S. de 10 marzo de 1994 ), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS de 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 ). Por tanto, el tribunal a quo, aunque liberado del resultado material de la prueba, tampoco es absolutamente libre en su apreciación; por el contrario, está sometido a limitaciones. Ha de valorar la prueba de manera efectiva, esto es, debe ponderar expresa y separadamente, y así habrá de exteriorizarse en la sentencia, la prueba gobernada por la sana crítica ( art. 348 y 376 LEC ). El órgano jurisdiccional, en su tarea valorativa, ha de considerar las circunstancias específicas que, para el medio de prueba en concreto, expresamente señala la Ley.

La valoración que se verifique ha de ser en todo caso ajustada a la lógica, ya que mal puede reputarse crítica sana aquella que resulta manifiestamente ilógica y absurda. Tal vez sea la limitación más clara y al mismo tiempo más importante ( STS 1246/2006, de 24 noviembre ). Consecuentemente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba practicada en su presencia en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SSTS de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

Tercero.- En relación al error en la valoración de la prueba el motivo de recurso ha de ser desestimado.

Como se ha dicho, la sentencia fundamenta la desestimación de la demanda por una parte en el incumplimiento por la demandada del deber de información previsto en el artículo 10 y 89 de la LCS y, por otra parte, en la falta de la situación física irreversible conforme a la cláusula quinta del contrato de seguro.

En relación al incumplimiento del deber de información la sentencia basa sus conclusiones fundamentalmente en el análisis de las declaraciones juradas de salud y el historial médico de la demandante junto con la declaración en juicio de la misma, así como la testifical del Sr. Adelaida , tramitador del seguro de la demandante y la pericial del Sr. Genaro , conclusiones que son rebatidas por la recurrente que invoca error en la valoración de la prueba.

La demandante basa sus argumentaciones en el recurso en la falta de suscripción de las declaraciones juradas, en que no le preguntaron sobre su estado de salud y que en el momento de la suscripción de los contratos en 2011 y 2013 no padecía ninguna enfermedad, si bien, como resulta de la prueba practicada no se puede llegar a dichas conclusiones.

En relación a las declaraciones juradas sobre el estado de salud en cuya falta de veracidad o correspondencia con la realidad justifica la demandada la improcedencia de pago de la prestación por no haber sido declarada por la demandante su estado de salud real, dichas declaraciones juradas se incorporan al procedimiento por la demandada mediante documento 1 y 4 de la contestación a la demanda, los cuales son impugnados por la demandante en el acto de la audiencia previa al juicio, el documento 1 consistente en el seguro de vida suscrito en 2011(que incorpora el resultado de la declaración jurada) por no constar la firma de la demandante y el segundo, que es la declaración jurada de la ampliación de capital realizada en 2013, por falta de autenticidad al manifestar la demandante como propia exclusivamente la firma que consta en la casilla del asegurado y la estatura, negando proceder de su puño y letra el resto del contenido y en concreto las aspas que responden al formulario y las firmas del tomador del seguro, manifestando haber enviado por correo electrónico en abril de 2013 dicho formulario sin cumplimentar y exclusivamente con la firma del asegurado.

Impugnados dichos documentos esenciales por la demandante, documentos 1 y 4 de la contestación a la demanda, consistentes en el contrato de seguro inicial de 2011 que incorpora la declaración jurada y la declaración jurada de 2013, del conjunto de la prueba practicada no cabe sino otorgarles pleno valor probatorio.

Así, si bien la demandante niega por falta de firma la validez del contrato de seguro que como documento 1 de la contestación a la demanda aporta la demandada, el contrato actualizado que ella misma aporta en la audiencia previa al juicio también carece de firma, y sin embargo, a pesar de ser de 2015-2016, fecha muy posterior a la declaración de invalidez, contiene la misma declaración jurada de salud que consta en los contratos de 2011 y 2013 a pesar de estar diagnosticada de cáncer, por lo que no cabe sino otorgar plena validez a la declaración jurada que contiene el contrato de seguro inicial realizado en el año 2011 y en la ampliación de 2013, la cual se reconoce efectuada por la demandante a finales de marzo principios de abril de 2013 (en el escrito de recurso), así como en su declaración en juicio.

La STS 14 de febrero de 2014 Roj: STS 495/2014 - ECLI: ES:TS:2014:495 en relación a la validez del cuestionario no rellenado por el asegurado dice que '

SEXTO .- Motivo primero.- Infracción de los artículos 19 y 83 de la LCS por aplicación y/o interpretación errónea del artículo 10 de la LCS de la jurisprudencia que lo interpreta, inaplicación y omisión de la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre cuestionarios de salud rellenados por terceros. Se desestima el motivo . Pretenden los recurrentes que el cuestionario carece de validez al no estar redactado por el encuestado. En la sentencia de instancia se reconoce que no lo redactó, misión de la que se encargó el agente de seguros, pero que fue el examinado quien le fue dando las contestaciones y esto es un hecho probado de la sentencia, que no ha quedado desvirtuado por el recurso extraordinario por infracción procesal.

Sobre este particular ya se pronunció esta Sala 1ª en sentencia de 15 de noviembre de 2007 , atribuyendo validez y eficacia al cuestionario escrito por el agente pero dictado de viva voz por el asegurado. En este sentido: Sin embargo, en el caso de autos , como señala la sentencia impugnada, esta doctrina no es aplicable pues estamos ante diferente supuesto de hecho del que sirvió de base a la misma, toda vez que los hechos probados de la sentencia impugnada , incólumes en casación, no sientan como cierto que no se le formularan preguntas al asegurado, que el cuestionario fuera simplemente firmado por el asegurado y que el agente lo rellenara unilateralmente a espaldas de la voluntad de aquel, sino todo lo contrario ; según se expone a lo largo del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, reproduciendo aspectos consignados también por el juzgador de instancia, consta que el cuestionario fue respondido por el asegurado toda vez que aparecen en el mismo datos personales (-como la práctica de una intervención quirúrgica anterior, o sus características físicas-) que no podía conocer el agente sin su colaboración, convirtiendo en irrelevante que lo rellenara materialmente él, de puño y letra, o lo hiciera el agente siguiendo sus instrucciones , aspecto que no ha podido acreditarse, pues lo decisivo para descartar la aplicación de la doctrina que se invoca por la parte recurrente es que la sentencia no considera acreditado que el cuestionario contenga algo distinto a la declaración del propio asegurado, siendo así que por tratarse de datos declarados por él, sobre los que fue cuestionado, es plenamente imputable al declarante la inexactitud o reticencia apreciada , (criterio seguido por la reciente sentencia de 10 de septiembre de 2007 )'.

Por otra parte, es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que, evidenciada la suscripción de un documento por una de las partes, ha de presumirse el conocimiento y la conformidad del firmante con la totalidad de su contenido, salvo que se acredite la alteración de alguno de sus extremos o que el mismo hubiese sido rellenado abusivamente y contraviniendo lo pactado, como resulta, entre otras, de las SS.T.S.

8-3-1996, 27-5-1989, 2-6-1980, que estableció que cuando una obligación aparece suscrita por una persona a quien afecta su cumplimiento, hay que admitir como presunción iuris tantum que la firma estampada es una demostración de conformidad de quien la puso, ya que el autoreconocimiento o confesión de certeza de la propia firma tiene la eficacia de asumir su contenido, como así lo impone la declaración de voluntad que la suscripción documental comporta, según preceptúa el artículo 1255 del Código Civil, de modo que tal adveración presupone la autenticidad del documento escriturado, de no demostrarse lo contrario mediante prueba a cargo del demandado, presunción de conformidad que alcanza la totalidad del documento de que se trate ( S.T.S. 24-9-1980), criterio que igualmente se infiere del valor otorgado al reconocimiento, entre otras, en S.T.S. 17-2-1992, en el sentido de que acredita no solo la intervención y admisión de lo que el documento refiere sino que también es prueba endógena de lo que contiene porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa, por la función que representa en cuanto grafica externamente el contenido documental; mencionando, por su parte, la S.T.S. 20-11-1992 que no puede partirse de una realidad contraria a lo que el documento expresa, porque ello implicaría aplicar una presunción contraria a la prueba directa sin base fáctica alguna que lo aconseje conforme a la sana crítica o a las reglas de la experiencia.

El Tribunal Supremo, analizando el artículo 1225 del Código Civil, tiene dicho que nada impide dar relevancia a un documento privado no reconocido, conjugando su valor con el resto de las pruebas ( sentencias de 29 de mayo de 1987, 20 de abril de 1989, 29 de octubre de 1992, 18 de noviembre de 1994 y 19 de julio de 1995, entre otras), pero, cuando no existe ninguna otra prueba, ni directa ni indiciaria, que permita en su conjunto dar plena validez a los documentos impugnados aceptar por sí la validez de los mismos supone una alteración de las reglas del ''onus probandi'' desplazando hacia el demandado la carga de probar que los hechos constitutivos de la pretensión no son ciertos.

Asimismo, en relación a la falta de firma de la declaración jurada contenida en el contrato de seguro que se aporta como documento 1 de la contestación a la demanda y a la manifestación por la demandante de que la póliza la contrató en 2004 y en 2011 nadie le hizo cuestionario sobre la salud, dicho hecho en irrelevante, en cuanto que verificada ampliación de capital en 2013 con nuevo cuestionario de salud, es dicho cuestionario el que resulta relevante a los efectos de este procedimiento.

Lo mismo cabe predicar de la declaración jurada contenida en el documento 4 de la contestación a la demanda, cuya autenticidad niega la demandante sobre la base del reconocimiento en exclusiva de la firma donde consta la condición de asegurado, habiendo enviado el formulario sin cumplimentar por correo electrónico al mediador de seguros, negando en consecuencia la cumplimentación del resto del formulario, excepto la casilla de la estatura. La recurrente alega en su recurso no haber sido tomada en consideración el resultado de la prueba caligráfica, de la que resulta que las firmas que constan en el apartado del tomador del seguro no estarían realizadas de puño y letra de la demandante al haber sido insertadas mediante reproducción reprográfica y las aspas no parecen realizadas por la demandante, si bien, dicho informe pericial, que sí fue mencionado en la sentencia, tomado en consideración conjuntamente con el resto de prueba que consta en autos, no puede ser considerado concluyente para negar validez a la declaración jurada. Así, en relación a las aspas el informe no es concluyente en cuanto que muestra un parecer y no un hecho incontestable. Y en relación a las firmas, reconocida por la demandante la firma del formulario en blanco y su envió al mediador, cabe atribuir pleno valor probatorio al contenido de dicho documento, por no caber si no entender aceptado por la demandante asegurada el contenido que el destinatario del documento incluyera en el mismo según lo que le indicara la misma, ya que no se entiende que nadie envíe firmado un documento sin cumplimentar si no es en la confianza de la persona en la que deposita la tarea de cumplimentarlo, y por resultar dicho valor probatorio asimismo del resto de elementos que obran en autos, como es el propio contrato de seguro de vida que aporta la demandante en el acto de la audiencia previa manifestando ser el seguro actualizado y en el que consta la misma declaración jurada, refiriéndose justo debajo de la declaración jurada que si el contenido de la póliza difiere de la proposición de seguro o de las cláusulas acordadas, el tomador puede hacer una reclamación a la aseguradora, lo que no consta que haya hecho y de la declaración testifical en juicio del Sr. Adelaida , tramitador del seguro, de la que no resulta que la demandante le comunicara padecer enfermedad alguna, manifestando ser posible que el mismo rellenara las cruces para su posterior firma por la demandante, por ser ello una práctica usual.

Y de ello devienen acreditados asimismo, al implicar un reconocimiento, los siguientes extremos: que en 2013 solicitó un suplemento de capital, lo cual también se reconoce en el escrito de recurso y en su propia declaración en juicio, con lo que es indiferente la alegación de falta de firma del documento, en cuanto que así lo expresa el encabezamiento del documento que reconoce recibido y enviado firmado; que conocía que tenía que hacer una declaración jurada de su estado de salud y que se le preguntaron las cuestiones concretas que el formulario recoge sobre si goza de buena salud y si padece o ha padecido alguna anomalía cardiovascular, de aparato respiratorio, digestivo, abdomen y genitourinario y que con ello certificaba la veracidad y exactitud de las declaraciones hechas en la solicitud de seguro aceptando que toda omisión de información o falsa declaración que induzca a una incorrecta evaluación del riesgo dará derecho a la compañía a resolver la póliza.

Han sido admitidos en el presente recurso los documentos aportados por la recurrente, inadmitidos en la audiencia previa, consistentes en la declaración jurada y solicitud de ampliación de capital originales que manifiesta haber enviado en abril de 2013 al mediador del seguro con la firma en la casilla del asegurado y la estatura y peso, constando el resto sin cumplimentar, y a través de los cuales la demandante pretender sostener que el formulario aportado por la demandada como documento 3 y 4 de la contestación a la demanda no es auténtico, si bien, no cabe otorgar plena eficacia probatoria a los documentos que aporta la demandante, dado que no acredita de forma concluyente que dichos documentos fueran precisamente los enviados.

Asimismo, impugna la demandante en la audiencia previa al juicio el documento de ampliación de capital a la suma de 100.000 euros de junio de 2013, basándose para ello en que no se corresponde con la suma asegurada actual, en prueba de lo cual aporta la póliza de préstamo actualizada a fecha de la audiencia previa (documento de la página 134 del procedimiento aportado por la demandante en la audiencia previa), si bien cabe otorgar pleno valor probatorio a dicho documento, porque la demandante, fuera de manifestar que no se corresponde con la cantidad asegurada actual, lo cual no se discute por la demandada, dadas las actualizaciones anuales del seguro, no niega que en dicha fecha realizara un aumento de capital del seguro a la suma de 100.000 euros, lo cual además se reconoce y deduce de todas las declaraciones practicadas en juicio, incluidas las de la propia demandante, al explicar en juicio la forma en que se verificó la declaración jurada en 2013 con recepción de los documentos para la ampliación de capital. Por el contrario, no puede otorgarse validez, como adujo la demandada, al documento de póliza de seguro que aporta la demandante como documento 2 de la demanda en fundamento de su pretensión, ya que es un documento absolutamente incompleto del que solo se aportan 5 folios de los 24 de que consta y reflejando en su primer folio ser el contrato de 1 de abril de 2011, sin embargo, del segundo folio resulta que el capital asegurado en dicha fecha sería 100.614,44 euros, lo cual, como es de ver del resultado del resto de la prueba, no se corresponde con la realidad, en cuanto que el 2011 el capital asegurado lo fue por la suma de 50.000 euros, incrementándose a 100.000 euros en 2013, como así se reconoce también por la demandante en su declaración en juicio.

Por tanto, desvirtuada la impugnación de documentos que hace la parte demandante y atribuido pleno valor probatorio, como se ha expuesto, a los documentos 1 a 4 de la contestación a la demanda en lo que reflejan el contenido del seguro de vida y de prestaciones por invalidez absoluta de 2011 y la ampliación del capital asegurado de 2013, así como las declaraciones juradas sobre el estado de salud, procede entrar a valorar si a la vista de la documental médica existió incumplimiento del deber de información sobre el estado de salud que supusiera incumplimiento del artículo 10 de la LCS , que dice que el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo y que quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

Pues bien, del análisis conjunto de la prueba obrante en autos resulta que se llegan a las mismas conclusiones que la Juez de Instancia en el sentido de que existió infracción del deber de información previsto en los artículos 10 y 89 de la LCS que implica la nulidad del contrato conforme al artículo 4 de la LCS.

Se acompaña como documento 5 de la contestación a la demanda el dictamen propuesta de fecha 12 de noviembre de 2014 de la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que califica al trabajador como incapacitado permanente en grado de absoluta y prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 de la Ley del estatuto de los trabajadores. Y consta en autos resolución del INNS de fecha 3 de diciembre de 2015, posterior a la interposición de la demanda, en la que se declara que no se ha determinado modificación suficiente del estado invalidante del interesado por lo que no procede variar el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido puesto que las lesiones le inhabilitan para cualquier profesión, excepto para aquellas actividades que se declaren explícitamente compatible, sin que requiera, no obstante, la asistencia de una tercera persona para los actos más esenciales de la vida diaria y se declara que se podrá instar la revisión por agravación o mejoría a partir de 02/12/2016 (documento 1 de la audiencia previa de la demandante).

Obra en autos como documento 17 de la demanda informe médico de evolución de consulta externa emitido por el Dr. Nemesio en el que se refiere que la paciente fue diagnosticada en mayo de 2013 de neoplasia de recto localmente avanzada y del 10 de junio de 2013 al 22 de julio de 2013 realiza tratamiento con quimioradioterapia pre-operatorios.

De la historia clínica, tanto la aportada por la demandante en la audiencia previa como la que es objeto de requerimiento al Hospital Universitario de Girona- Instituto Catalán de Oncología, resulta que: - En informe de 2 de febrero de 2010 consta diagnóstico de síndrome del túnel carpiano (documento 107 de la A.P. demandante).

- En el examen de salud de 16 de noviembre de 2010 y de 24 de noviembre de 2011 constan como antecedentes rinitis alérgica, amigdalectomizada, metaplasia cervical, hipertensión arterial, hernia discal lumbar, liberación del túnel carpiano y vértigos.

- En fecha 15 de mayo de 2013 consta informe médico del que resulta que en fecha 23/4/13 se hizo colonoscopia, con biopsia con resultado de adenocarcinoma. El 3/5/2013 se identifica proceso neoformativo a 13 de marge anal, con conclusión de tumoración rectal. TC colonoscopia 6/5/13: neoplasia del recto sin lesiones en el resto del colón. Se valora adenocarcinoma de recto. Se plantea tratamiento con radioaciones, teniendo programada visita pata el 20 de mayo de 2013, y se hace constar en el informe que la paciente está informada de la posible toxicidad del tratamiento con radicaciones y firma el consentimiento informado (documento 117 de la A.P. de la demandante).

- En la historia clínica remitida por el Instituto de Oncología consta como primera visita al digestivo el 19/4/2013 por rectorragia leve desde hace dos meses, requiriendo colonoscopia; en fecha 29/4/2013 consta primera visita a cirugía; en fecha 3/5/2013 analítica y en fecha 6/5/2013 conclusión de neoplasia de recto sin lesiones en el resto del colon; y en fecha 3/5/2013 RM RECTAL con contraste con conclusión de tumoración rectal.

Consta asimismo en dicha documentación que el primer síntoma se tiene en enero de 2013 por alteración del ritmo deposicional y rectorragia leve (páginas 525-526 y 559 de las actuaciones).

Por tanto, resultando de las actuaciones que la ampliación del capital del seguro de vida está fechada en 10 de mayo de 2013 y que la declaración jurada fue remitida por el mediador a la compañía en fecha 8 de mayo de 2013 (folios 444 y 445), que la demandante reconoce haber solicitado la ampliación de capital a finales de marzo principios de abril y haber recibido el formulario de declaración jurada de salud, y quedando acreditado del análisis de la documental médica que antes de la conclusión del contrato la demandante se hallaba realizando pruebas médicas por síntomas que presentaba desde enero de 2013 siendo visitada por el especialista digestivo y de cirugía general en abril de 2013 con realización de colonoscopia ese mismo mes y constando a fecha 3/5/2013 conclusión de tumoración rectal, no cabe acoger las argumentaciones de la demandante que fundamenta su recurso en que en el momento de la ampliación del capital del contrato no padecía enfermedad habiendo conocido el diagnóstico en fecha 15 de mayo de 2013, en cuanto que existe un claro incumplimiento del deber de declarar antes de la conclusión del contrato (10 de mayo de 2013) todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, lo cual no hizo en cuanto que como ha reconocido, en marzo-abril de 2013 solicitó el incremento del capital del seguro, en abril tuvo a su disposición el formulario de declaración jurada de salud en el que entre otras preguntas se le pregunta si goza de buena salud, si padece o ha padecido alguna anomalía en el aparato digestivo y si ha consultado especialistas en los últimos cinco años y habiendo sido visitada por especialistas de digestivo y cirugía en el mes de abril y presentando síntomas de lo que finalmente fue diagnosticado como carcinoma, no lo hizo constar en la declaración jurada y no hizo comunicación ni modificación alguna de la declaración jurada que conocía se debía presentar, con carácter previo a la conclusión de la modificación del capital en fecha 10 de mayo de 2013.

En relación al error en la valoración de la prueba en lo referido a la ausencia del requisito de la situación física irreversible que conforme a la cláusula quinta del contrato de seguro complementario de prestaciones por invalidez absoluta se requiere para entender que nos hallamos ante una invalidez absoluta y permanente cubierta por el seguro y que la recurrente basa en que la Juez de Instancia no ha tomado en consideración la Resolución de fecha 3 de diciembre de 2015 al basarse exclusivamente en el dictamen de 12 de noviembre de 2014 en el que se hacía constar que se preveía que la situación de incapacidad iba a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años y en base a la cual la compañía denegó la prestación por no entenderla cubierta al no tratarse de una situación física irreversible, el motivo ha de ser estimado porque la nueva resolución, incorporada en la audiencia previa al juicio, elimina la mención a la posibilidad de reincorporación al trabajo en dos años que fue el motivo de la denegación de la prestación, como resulta de la respuesta denegatoria de la prestación remitida por la compañía demandada que se adjunta como documento 7 de la demanda que fundamenta la denegación en que la resolución es objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo en dos años y en ese mismo sentido se lo comunicó el Sr. Adelaida , agente del seguro, en correo electrónico que se aporta por la demandante como documento 2 en la audiencia previa y en el que le expresa que el problema es la coletilla que refiere la reincorporación en los dos años, lo cual al constar eliminado en la resolución de 3 de diciembre de 2015, hace que nos encontremos ante el supuesto de situación física irreversible que prevé el contrato.

Cuarto.- En relación a la infracción de las normas jurídicas como motivo de recurso, el motivo ha de ser desestimado.

Se alega por la recurrente infracción del artículo 24 de la CE y 281 de la LEC por falta de parcialidad en la valoración de la prueba al entender que no valora la prueba aportada por la demandante, e infracción del artículo 10 de la LCS y la doctrina jurisprudencial del TS por no estar obligada la tomadora a informar más allá de lo preguntado a través del cuestionario.

No se aprecia infracción de los artículos 6_0024art>24 de la CE y 281 de la LEC en el sentido de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a un proceso justo, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. La recurrente basa este motivo de recurso, como dice en el último párrafo, en un error de derecho en la valoración de la prueba, por no haber tenido en cuenta pruebas oportunamente deducidas por la demandante o no haberlas valorado de forma correcta, lo que implica incidir en el motivo de recurso de error en la valoración de la prueba al cual nos remitimos por haber sido valorado y desestimado, corriendo en el presente caso la misma suerte desestimatoria.

En el mismo sentido no cabe apreciar infracción del artículo 10 de la LCS y de la jurisprudencia del TS que la recurrente basa en no estar la tomadora del seguro obligada a informar más allá de lo preguntado a través del cuestionario, remitiéndonos a lo ya argumentado en los párrafos anteriores, lo cuales se dan aquí por reproducidos, al no versar la cuestión en el presente supuesto sobre el deber de informar sobre algo que no se ha preguntado, ya que en este caso, de la prueba practicada ha quedado acreditado que la compañía aseguradora que formuló un cuestionario con preguntas sobre la salud de la demandante el cual fue recibido por la misma y remitido por correo electrónico al mediador del seguro.

En consecuencia, por todo lo expuesto procede desestimar el recurso confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Quinto.- Ante la desestimación del recurso y conforme a lo dispuesto en el artículo 398,1 de la LEC, se imponen las costas al recurrente.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Nuria contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de primera Instancia número 4 de Rubí en los autos de los que el presente rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE LA MISMA con imposición de costas al recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :