Sentencia CIVIL Nº 634/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 330/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 330/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 472/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 634
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSE LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 18 de Septiembre de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 330/2019, en los autos
de Juicio Ordinario nº 472/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de don Juan , representado por la procuradora doña Rocio Raya Titos y defendido por el letrado
don Emilio Millán Martín; contra Caja Rural de Granada, SCC, representado por la procuradora doña Teresa
Guerrero Casado y defendido por el letrado don Miguel Ángel Jaimez Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 21 de Enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Raya Titos, en nombre y representación de DON Juan contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., y en consecuencia ABSUELVO a esta última de todos los pedimentos cursados en su contra. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de Marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 5 de Abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 15 de Julio de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Iltre. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en instancia desestima la demanda presentada por Juan en la que ejercita acción individual de declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo así como nulidad del tipo de referencia al IRPH ambos del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 22 de Enero de 2004 formalizado en la Notaria de D. Antonio Juan García de Amezcua y a su número 123 de protocolo, así como la acción individual de declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura de modificación de préstamo hipotecario de fecha 12 de Enero de 2011, al no concurrir en el prestatario la condición de consumidor. Y frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación al considerar, en definitiva, que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, pues no consta que el destino del préstamo fuera una actividad profesional o mercantil, sino que se destinó a la compra de un local en la localidad de Torremolinos con el fin de rehabilitar el mismo para un destino habitacional y no comercial. Explica que no se ha superado el doble filtro de transparencia y que la compra de dicho local no es una actividad habitual. Siendo en definitiva de aplicación el principio pro consumattore, por lo que el ordenamiento jurídico debe siempre interpretarse de la forma más favorable para los consumidores.

Frente a dicho recurso la demandada se opone, manifestando que la compra de un local tiene finalidad comercial, y que deben ser los actores los que acrediten cualquier otra, interesando en definitiva la confirmación de la sentencia de instancia en sus propios términos.



SEGUNDO.- Aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba'(sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

Una nueva valoración de la prueba en esta segunda instancia nos lleva a desestimar el recurso de apelación al considerar, al igual que concluye la sentencia recurrida, que la financiación buscada con la solicitud del préstamo objeto de este procedimiento estaba directamente vinculada a una actividad empresarial y, en consecuencia, no cabe aplicar la doctrina Jurisprudencial sobre el carácter abusivo de las condiciones generales de contratación por no superar el doble filtro de transparencia, de conformidad con la STS de 18 de junio de 2012 que exige, para la aplicación de la normativa de protección de consumidores, la justificación de la condición subjetiva necesaria para estimar la aplicación de la protección que concede esta normativa, que aquí no se acreditada.

En el caso ahora analizado, la parte actora acredita que el préstamo fue destinado a la compra de un local comercial situado en un bajo de una urbanización de Torremolinos mediante préstamo concedido por la cantidad de 306.000 euros, compra que se realizó según refiere la testifical en el mismo día del acto de la constitución del préstamo.

La única cuestión que hemos de abordar es la relativa a la consideración de los demandantes como consumidores, a efectos de determinar si es o no aplicable la legislación especial y protectora de tal condición.

Si no es aplicable la citada normativa, huelga hablar del específico derecho de información en los términos de la legislación protectora de consumidores y de la abusividad de cláusulas a que la misma se refiere. Sin duda, hemos de llegar a la conclusión de que en modo alguno merecen ser tenidos por consumidores.

Estamos ante un contrato que ha sido celebrado el 22 de Febrero de 2004, en la fecha del contrato de préstamo estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establecía en sus apartados 2 y 3: ' 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, ' son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, ' son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.



TERCERO.- En cuanto a la cuestión relativa a la carga de la prueba de la condición de consumidor, es opinión de la Sala que, toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el art. 217.2 de la LEC , al menos así debe entenderse, siempre y cuando exista por la demandada una base objetiva de la negación de tal condición. Por otro lado, es el propio consumidor quien está en condiciones mejores para justificar el destino del bien o servicio adquirido, y en los casos en que se trata de contratos de préstamo, la inversión dada al capital adquirido. Se trata entonces de aplicar la norma de la facilidad probatoria a que se refiere el art. 217.7 de la LEC . En este sentido la SAP de Salamanca de 28 de marzo de 2017 para la que ' dado que es la finalidad del préstamo lo que determina la condición de consumidor o empresario, debe estarse a las reglas de la carga de la prueba, debiendo tener en cuenta que quien ejercita la pretensión debe probar los hechos constitutivos de la misma. También la SAP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: ' En la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario de la primera o bien resulta ya de los términos del contrato, o bien no es puesta en duda o se deriva con naturalidad de las prestaciones comprometidas y de su destino normal. Pero cuando el contrato nada dice al respecto y el profesional demandado opone en su contestación a la demanda que el propósito con el que la contraparte intervino estaba ligado a su actividad profesional o empresarial, e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial , empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato.' Como resulta de la escritura de préstamo y no siendo un hecho controvertido sino reconocido por todas las partes, el préstamo se suscribió para la compra de un local comercial, sito en la localidad de Torremolinos. Ello aparece reflejado en la propia escritura de préstamo hipotecario donde se establece que: ' La caja concede a los prestatarios un préstamo de 306.000 euros destinado a la compra de locales comerciales y oficinas que la parte prestataria declara recibidas con anterioridad a este otorgamiento'. Ya este dato objetivo les coloca en situación de soportar una presunción de destinar el capital del préstamo a fines comerciales.

Se ha explicado por la actora a través del recurso de apelación que el destino del local comercial era su reforma y posterior habitabilidad, dándole un destino de apartamento vacacional, incluso en la vista la prestataria, Sra.

Amelia explica que lo compraron para hacer apartamentos, para lo que necesitan un cambio de uso o destino inicial y que antes era un local donde había una pizzería, que otros locales (bajos) de la misma urbanización ya le han cambiado dicho destino. Mantiene que se hizo parte del local en apartamento y que no se pudo hacer al completo, a preguntas de la Juzgadora 'a quo' explica que no se pudo reformar al completo dado que se vendió una parte del mismo, no recordando fechas. Reconoce la recurrente que tal actuación carece del rasgo de habitualidad necesario para tener la cualidad de empresario conforme al art. 1.1 Cco. Sin embargo queda acreditado la condición profesional del actor e incluso de su esposa que aparece igualmente como prestataria, ambos dedicados al sector de la hostelería.

Y pese a dichas explicaciones dadas por la recurrente y constándole como excepción planteada por la demandada desde el escrito de contestación la cualidad de no consumidor en la operación del préstamo, no se aporta justificación documental de ningún tipo al respecto, tal como por ejemplo el contrato de compraventa de dicho apartamento al que se refiere la testigo, o la adjudicación por la entidad dado que la propio testigo reconoce que parte del local se lo adjudicó el banco, o la autorización administrativa del cambio de uso, incluso facturas de las citadas obras, recibos, o en definitiva cualquier documento que mínimamente justifique dicho destino alegado por la actora.

El hecho de adquirir a través de la financiación por parte de una entidad financiera un local comercial no es por sí suficiente para excluir la norma protectora de consumidores, si bien supone una necesidad de acreditar por los actores la finalidad de dicho local, no siendo ello una prueba diabólica o negativa sino todo lo contrario, máxime cuando se aportan explicaciones como se exponen en el recurso de apelación. EL que finalmente no se lograra el objetivo propuesto desde el inicio cual era la financiación de la compra de un local comercial para una actividad comercial no impide considerar la operación como lo que es, una operación mercantil dentro del ámbito propio de un lucro económico.

Por esta razón, lo resuelto en primera instancia se ajustaría a la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia nº 8/2018 de 10 de Enero de 2018 en la que se examina un supuesto similar al de autos al tratarse de la financiación de la adquisición de un local para su explotación comercial, así como la sentencia nº 356/2018, de 13 de junio que resume la doctrina comunitaria sobre el concepto de consumidor -STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems)-, con referencia a los contratos con doble finalidad y establece las siguientes pautas: '(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.

Por consiguiente, si la relación contractual que examinamos no es de consumo, huelga toda pretensión de incumplimiento de la legislación protectora de consumidores o sobre la de cláusulas por abusivas (en este caso, la cláusula suelo ), pues el concepto de abusividad es propio y exclusivo de las relaciones de consumo (art.82 del TRRDL 1/2007); así lo afirma la STS 41/2017 de 20 de enero al decir que queda excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, en conclusión procede la desestimación del recurso presentado, confirmando la sentencia de instancia en sus propios términos.



CUARTO.- En cuanto a las costas de primera y segunda instancia serán de aplicación los arts. 394.1 y 398.1 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Juan y confirmamos la sentencia de fecha 21 de Enero de 2019, dictada en el Juicio Ordinario nº 472/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada, condenando al recurrente al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.