Sentencia CIVIL Nº 634/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 6169/2016 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA:
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 6169/2016-Y
JUICIO Nº 1625/2014
S E N T E N C I A Nº 634/19
PRESIDENTE ILMO SR:
D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCÍA.
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:
D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
D. ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ
En la Ciudad de SEVILLA a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre Divorcio procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Milagros representada
por la Procuradora Sra. Navas Ávila que en el recurso es parte apelante contra D. Juan Ignacio , representado
por la Procuradora Sra. Suárez Bárcena- Palazuelo que en el recurso es parte apelada y siendo parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de Noviembre de 2015 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª.

Milagros , representada por la Procuradora Dª Cristina Núñez Ollero, frente a su esposo D. Juan Ignacio , se declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído por las partes el día 27/12/13, con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de las partes hubiera otorgado al otro, y con disolución del régimen económico matrimonial, y disponiéndose las siguientes medidas reguladoras: 1. Se atribuye la guarda y custodia del hijo común, menor de edad, Emilio a su madre Dª. Milagros , manteniéndose compartida la patria potestad, si bien el ejercicio de la misma se otorga a la madre en tanto D.

Juan Ignacio tenga su residencia en Italia, de manera que las cuestiones que excedan del ejercicio ordinario de custodia (tales como elección o cambio de centro escolar, tratamientos médicos fuera de los ordinarios, tratamientos psicológicos, cambios de residencia que dificulten el régimen de visitas...) lo decidirá la madre debiendo dar debida cuenta de ello al Sr. Juan Ignacio .

2.Se establece como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio el establecido en el Fundamento de Derecho Undécimo de la presente resolución.

3. El Sr. Juan Ignacio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su menor hijo la cantidad de 400€/mes, y deberá abonarse, por prescripción del artículo 148 del código civil, desde la fecha de interposición de la demanda Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a la variación, al alza o a la baja, del IPC (u organismo que lo sustituya), en el mes de diciembre y respecto de los doce meses anteriores (de noviembre a noviembre) siendo la primera actualización en diciembre de 2016. Asimismo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios del menor, entendiéndose como tales los establecidos en el Fundamento de Derecho Décimo de la presente resolución.

4. Se disuelve la sociedad de gananciales constituida por ambos litigantes.

5. El menor Emilio no podrá salir del país hasta que cumpla los 3 añosy cuente con el consentimiento expreso de la madre. Cumplidos los 5 años podrá salir del país sin necesidad del consentimiento de ésta.

6 . No se hace pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia y auto aclaratorio posterior dictados por la Juez de instancia en el presente procedimiento de divorcio, se alza la representación procesal de la actora Sra. Milagros con alegación tanto de vulneración o infracción de las normas y garantías del proceso ante la inadmisión de determinadas diligencias probatorias en la instancia generadoras de una efectiva indefensión, como una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta a los pronunciamientos referidos a la atribución compartida a ambas partes de la patria potestad pero otorgando a la madre su ejercicio en determinados supuestos mientras el Sr. Juan Ignacio tuviese su residencia en Italia en relación al hijo menor común Emilio de 5 años en la actualidad, régimen de estancias, comunicación y visitas establecido a favor del padre y pensión de alimentos fijada a favor del menor de referencia (ascendente a 400 euros mensuales actualizables conforme al IPC); interesando su revocación con declaración de nulidad de actuaciones en la forma pretendida y en cuanto a las medidas definitivas se atribuyese a la ahora apelante en exclusiva la patria potestad o subsidiariamente su ejercicio dada la ausencia del padre y hasta que el mismo dispusiese de domicilio estable y conocido en nuestro pais, no establecimiento de régimen de comunicacion y visitas a favor del progenitor no custodio o suspensión el mismo en la forma solicitada con aumento de la pensión de alimentos a la suma de 700 euros mensuales.



SEGUNDO.- En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto referida al otorgamiento a la Sra. Milagros del ejercicio de la patria potestad en determinados supuestos mientras el Sr. Emilio residiese en Italia y cuya atribución en exclusiva expresamente se interesa; y con independencia de que no proceda declarar la nulidad pretendida ante la inadmisión de determinadas diligencias probatorias en la instancia, ya que ello es subsanable en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los art. 460 y 752 de la L.E.Civil, como efectivamente realizó la representación procesal de la ahora apelante, quien solicitó el recibimiento a prueba y la práctica de determinadas diligencias probatorias que fueron inadmitidas en virtud de auto de fecha 19 de Mayo de 2017 y que recurrido en reposición fue confirmado por auto de 4 de Enero de 2018; conviene precisar, que configurada la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes de los hijos no emancipados (constituyendo a la par un conjunto de deberes que deben asumir y cumplir en relación a aquellos), la privación, suspensión o atribución del ejercicio exclusivo ha de reputarse excepcional y en los supuestos legalmente establecidos; asumiéndose por esta Sala el análisis valorativo llevado a cabo por la Juez 'a quo' en lo que respecta a la atribución compartida de la patria potestad a favor de ambos progenitores pero otorgando a la madre el ejercicio de la misma en la forma recogida en la resolución recurrida mientras el Sr. Emilio mantuviese su residencia en Italia, sin que en el caso de autos se aprecien motivos o circunstancias excepcionales para que pueda adoptarse una medida tan radical como la interesada por la ahora apelante (no olvidemos, asimismo, que la Sra. Milagros tiene atribuida la guarda y custodia del menor de referencia). De ahí, que la presente pretensión revocatoria haya de ser reclazada.



TERCERO.- En lo que respecta a los motivos de apelación referidos al régimen de estancias, comunicación y visitas establecido a favor del padre y cuyo no establecimiento a su favor o su suspensión expresamente se interesa; y con independencia de que en ningún caso se aprecia la alegada falta de motivación en la resolución recurrida (al margen de la cuestión interpretativa sobre su mayor o menor motivación, la misma ha dado respuesta judicial a las cuestiones debatidas, lo que no esta reñido con la parquedad motivadora ni exige una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, habiéndose resuelto de acuerdo a las pretensiones de los mismos); conviene precisar con carácter previo, que el principio rector en cuanto a la adopción de tales medidas no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior del precitado menor a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en la normativa supranacional (Convención de los Derechos del Niño), como en nuestra legislación en diversos preceptos del Código Civil ( artículos 92, 93, 103.1, 154, 158 y 170 entre otros), Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, y en general, en cuantas normas y disposiciones se regulan cuestiones matrimoniales, paternofiliales o tutelares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos. En este sentido, el régimen de estancias, comunicación y visitas se configura como un complejo derecho-deber, cuya finalidad no es satisfacer los deseos de los progenitores, sino la de proteger los derechos e intereses de los menores, exigiendo estos últimos unos contactos lo mas racionalmente posibles con el progenitor no custodio, debiéndose favorecer con la adecuada flexibilidad tales relaciones que deben propiciar unos sólidos vínculos de apego y afecto pero articulándose las mismas en atención las circunstancias concurrentes y muy especialmente las que resulten mas beneficiosas para los precitados menores de acuerdo con el principio del 'favor filii', estimándose que las posibles limitaciones o restricciones a tal derecho han de tener alcance y carácter excepcional. Centrándonos en el caso de autos y reiterándonos en el análisis de la prueba practicada y documental aportada, y sin olvidar, que el menor ha cumplido los cinco años de edad; esta Sala, valorada dicha prueba desde la óptica del interés preferente y superior de este último y teniendo en cuenta el acuerdo alcanzado por ambas partes hoy litigantes en el procedimiento de ejecución nº 135/17 tramitado ante el Juzgado 'a quo' en lo que respecta al cumplimiento del régimen de comunicación y visitas, estimamos adecuado y ponderado el régimen de estancias, comunicación y visitas establecido por auto dictado con fecha 27 de Septiembre de 2017 recogiendo aquel acuerdo (reiteramos que la finalidad de dicho régimen no es satisfacer los derechos de los progenitores sino la de proteger los derechos e intereses del menor), sin que en el caso de autos se aprecien motivos para su supresión o modificación, excepción hecha de los pactos o acuerdos a los que puedan llegar las partes hoy litigantes (en ningún caso consta que se hubiese producido algun tipo de irregularidad o incidencia negativa en su desarrollo); régimen ahora establecido que deberá propiciar un mayor vinculación afectiva entre padre e hijo, con ambos referentes parentales en un clima de estabilidad y bienestar, y cuyo cumplimiento, junto a los oportunos consensos, deberá favorecerse por ambos progenitores. De ahí, que la presente pretensión revocatoria haya de ser parcialmente estimada.



CUARTO.- Por último, en lo que respecta a lo motivos de apelación referidos a la pensión de alimentos fijada a favor del menor de referencia y cuyo aumento expresamente se interesa; conviene precisar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece 'que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( arts. 142, 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 del Código Civil prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica. Centrándonos en el caso de autos y reiterandonos en el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que con independencia de las dudas generadas sobre el real nivel de ingresos del Sr. Emilio ; lo cierto es que el mismo economista de profesión, percibe por su actividad laboral una remuneración ligeramente superior a los 2000 euros mensuales; por lo que en atención a las circunstancias concurrentes de ambas partes hoy litigantes (la Sra. Milagros percibia al momento de dictarse la resolución recurrida una prestación por desempleo ascendente a 863 euros mensuales sin que conste en la actualidad si desempeña alguna actividad profesional o laboral); asi como la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades del alimentista (con referencia a su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e intrucción), y el caudal económico y demás cargas del obligado a satisfacerlas (no olvidemos, los gastos por desplazamiento entre su residencia en Italia y esta ciudad); esta Sala estima adecuada, ajustada y ponderada la suma de 400 euros mensuales que en concepto de pensión de alimentos estará obligado a abonar el Sr. Emilio a favor del menor de referencia para cubrir sus necesidades asistenciales; asumiendose, en esencia, el análisis valorativo y fundamentación jurídica recogida por la Juez 'a quo' en la resolución recurrida, que responde a una valoración objetivamente razonada, correcta y aséptica de la prueba practicada y que no resulta ilógica ni contraria a las reglas de la sana crítica, llegando a idéntica conclusión que aquella; y todo ello sin olvidar, no solo la prestación directa por parte de la madre, sino la ineludible obligación de los progenitores de atender las necesidades de los hijos derivada de la relación paternofilial a la que deberán hacer frente a pesar de que ello les pueda ocasionar un importante esfuerzo económico, al ser consecuencia de la más elemental exigencia de responsabilidad hacia los menores a los que en ningún caso se deben dejar desprotegidos. De ahí, que sea procedente la desestimación de las pretensiones revocatorias articuladas a través del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia en toda su integridad.



QUINTO.- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Milagros contra la sentencia y auto aclaratorio posterior dictados por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 (Familia) de esta ciudad con fechas 12 de Noviembre de 2015 y 12 de Febrero de 2016, debemos de revocar lo mismos única y exclusivamente en el sentido de que el régimen de estancias, comunicación y visitas a favor de D. Juan Ignacio en relación a su hijo menor de edad Emilio será el pactado y aprobado judicialmente por auto dictado por el mismo Juzgado con fecha 27 de Septiembre de 2017 excepción hecha de los pactos o acuerdos a los que puede llegar ambas partes hoy litigantes, manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos y ello sin declaración expresa sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y / o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que ha sido en esta alzada, y en mi presencia doy fe.