Sentencia CIVIL Nº 634/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 78/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 78 (CL-66) 20.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 2173/2018.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 bis de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 634/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a diez de junio del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, sobre condiciones generales
de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante; de los que conoce, en
grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por CAIXABANK, SA, parte apelante, por tanto, en esta
alzada, interviniendo con su Procurador D. LORENZO CHRISTIAN RUÍZ MARTÍNEZ, con la dirección letrada de
D. LUÍS FERRER VICENT; siendo la parte apelada D. Victoriano y D.ª Adela , interviniendo con su Procurador D.
D. FERNANDO ANTONIO FERNÁNDEZ ARROYO, con la dirección letrada de D.ª MARÍA JESÚS SANZ CARDONA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 12 de noviembre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Victoriano Y DOÑA Adela contra la mercantil CAIXABANK y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de la escritura pública de fecha 17 de marzo de 2016.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 474, 11 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

3) Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 / 6 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Carácter abusivo de la cláusula de gastos. Legitimación pasiva de la entidad bancaria en los casos de subrogación de la parte prestataria.- Discute la entidad bancaria recurrente su legitimación pasiva, respecto de la acción de declaración de la nulidad de la cláusula de gastos (y consecuencias condenatorias inherentes), incluida en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio, afirmando que se trató de una subrogación en el préstamo concedido al promotor, por lo que dicha subrogación y subsiguiente novación subjetiva del préstamo, no fueron operaciones concertadas en su beneficio, sino del prestatario que se subroga.

Con relación a la legitimación pasiva de la entidad demandada en estos supuestos, reiteraremos el criterio mantenido en anteriores resoluciones: en nuestra doctrina jurisprudencial se mantiene que la entidad financiera no es ajena y tiene interés en la subrogación del préstamo hipotecario porque a la novación subjetiva del prestatario está preordenado el préstamo inicialmente concedido en favor del promotor, siendo necesario su consentimiento para que produzca efectos.

Como señala la SAP de Barcelona, Sección 15ª de 4 de febrero de 20019: ' El acreedor hipotecario no es un tercero que queda al margen de la venta con subrogación en el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación, aceptándola expresa o tácitamente ( artículo 1205 del Código Civil ). Y es en ese segundo momento de la subrogación cuando deberá cumplir con las exigencias legales de información previa y transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, completando la información que pueda resultar de la propia escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito, beneficiaria última de la cláusula suelo, la que en mejores condiciones se encuentra para proporcionar la información adecuada, poniendo en conocimiento del consumidor los riesgos que asume. La responsabilidad no se traslada al promotor, sino que es compartida, por lo que la entidad prestamista deberá velar porque el consumidor adquiera en el momento de la subrogación un conocimiento cabal y completo de aquello a lo que se obliga' ( Sentencia nº 154/2016, de 30 de junio de 2016 ).

7. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), en un caso en el que el banco no proporcionó ninguna información previa a la firma de la subrogación, establece lo siguiente: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

En nuestro caso, los representantes de la entidad financiera estaban presentes en el momento del otorgamiento de la escritura, los cuales aceptaron expresamente la subrogación en el préstamo hipotecario.

En conclusión, la entidad demandada está legitimada para soportar la acción declarativa de nulidad de la cláusula de gastos y de restitución de los gastos relativos a la escritura referida, si bien obviamente limitados a la subrogación del préstamo hipotecario.



SEGUNDO. Costas de la primera instancia.- La sentencia de primera instancia ha estimado sustancialmente la demanda (en la que se pretendía la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, inserta en una escritura de préstamo hipotecario) y, en lo que constituye el objeto de la apelación, ha impuesto las costas a la entidad bancaria demandada.

Frente a dicha decisión, se alza la otrora demandada, afirmando que la demanda ha sido parcialmente estimada, pues no se ha concedido la totalidad de lo pedido, con relación al importe de los gastos.

El recurso será desestimado.

Este Tribunal mantendrá el criterio adoptado sobre la materia, que ha sido objeto de nuevo análisis en deliberación de fecha 21 de febrero de 2020, con la finalidad de valorar las distintas situaciones que se están dando en la práctica.

El criterio que ha adoptado este Tribunal en los casos en que la pretensión de declaración de la cláusula de gastos incluye los abonados en concepto de notaría, registro y gestoría (no pidiéndose los pagados por el ITPAJD) es que nos encontramos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda, pues se ha accedido a la única pretensión declarativa deducida en la demanda y, con relación a los efectos de la nulidad, la cantidad a que ha sido condenada la entidad bancaria ha sido fijada teniendo en cuenta los criterios establecidos por el Pleno del Tribunal Supremo (de modo que se ha minorado en un 50 % el pago hecho por notaría y gestoría) en sentencias de todos conocidas, aplicadas en la resolución recurrida. Las muy recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo (STS de 23 de enero de 2019, n.º 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero) sientan doctrina jurisprudencial sobre varias de dichas cláusulas y establecen el modo en que las partes han de hacerse cargo de los gastos generados por la celebración del contrato de préstamo hipotecario y su posterior registro.

En el caso que nos ocupa, la demanda fue presentada con anterioridad a dichas sentencias del Tribunal Supremo y como decimos, la pretensión ha sido estimada plenamente en su aspecto cualitativo (pretensión declarativa de nulidad de una sola cláusula, la de gastos) y, cuantitativamente, en un sentido bastante importante (pues la diferencia entre la cantidad pretendida y la finalmente acordada no es relevante, ya que simplemente se ha minorado en un 50 % lo pedido por gastos de notaría y gestoría), razón por la que mantendremos que la demanda ha sido sustancialmente estimada, siendo la condena en costas correcta, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ).



CUARTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 12 de noviembre de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 2173/2018, debemos confirmar yconfirmamos dicha resolución, con condena en costas a la apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.