Sentencia CIVIL Nº 634/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1245/2018 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001245/2018
NIG: 3802342120180001102
Resolución:Sentencia 000634/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000309/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Carina ; Procurador: Javier Fraile Mena
Apelado: Luis Andrés ; Procurador: Javier Fraile Mena
Apelante: Caixabank Sa; Procurador: Maria De Los Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de junio de 2020.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 DE LA LAGUNA,
en los autos núm. 309/2018, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad y reclamación de
cantidad y promovidos, como demandante, por DOÑA Carina y DON Luis Andrés , representados por el

Procurador don Javier Fraile Mena y dirigidos por la Letrado doña Nahikari Larrea Izaguirre, contra la entidad
CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Ángeles García-Sanjuan Fernández del Castillo y
dirigida por la Letrado doña Yolanda Caro Coll, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia siendo Ponente la Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña Judith Isabel Lorenzo Bastidas dictó sentencia el veintidós de junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la parte actora D. Carina y D. Luis Andrés , mediante su representación procesal en autos, contra la entidad demandada CAIXABANK, S.A., debo: 1.- DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho de las cláusulas predispuestas como condiciones generales de la contratación, contenidas en el contrato de préstamo hipotecario que une a las partes, referidas a: a) la cláusula de gastos (QUINTA); y b) la cláusula de vencimiento anticipado (SEXTA BIS); las cuales habrán de tenerse por no puestas, quedando eliminadas del contrato, sin integración judicial alguna y sin que la entidad demandada pueda cobrar ninguna cantidad amparada en las mismas.

2.- DECLARAR y DECLARO la subsistencia del resto del contenido del mencionado contrato de préstamo hipotecario.

3.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

4.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora en concepto de gastos notariales, registrales y tasación la cantidad de MIL CIENTO DIECISIETE CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (1.117,82.-€ ), más el interés legal del dinero desde el cobro indebido, incrementado en dos puntos a partir del dictado de esta sentencia.

5.- Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintiséis de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de la entidad CAIXABANK interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de San Cristóbal de la Laguna, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando se deje sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula 5ª de las escrituras de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 11 de febrero de 2005, de ampliación de capital con modificación de plazo de fecha 16 de marzo de 2006, y de ampliación de capital con modificación de plazo y tipo de interés de fecha 27 de septiembre de 2007, así como la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado contenidas en la Escritura de préstamo de fecha 11 de febrero de 2005, escritura de ampliación de capital con modificación de plazo de fecha 16 de marzo de 2006,y escritura de ampliación de capital con modificación de plazo y tipo de interés de ampliación de fecha 27 de septiembre de 2007.



SEGUNDO.- Se impugna la decisión contenida en la sentencia en lo que respecta a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula relativa a los gastos de constitución de la hipoteca a cargo del prestatario respecto del abono de los gastos notariales, de registro, y tasación, alegando error en la interpretación del artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la L.G.D.C.U y otras leyes complementarias.

No existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de prestamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.

Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y a como tales efectos, de la nulidad la cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así,

TERCERO.- La Sentencia, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, número 44/2019 de 23 Ene. 2019, Rec.

2989/2018 , establece los criterios conforme a los cuales han de distribuirse los gastos notariales y los gastos del Registro de la Propiedad e impuestos de actos jurídicos documentados. De acuerdo con dicha resolución jurisprudencial.

En relación a los gastos notariales el criterio establecido es el que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.

En relación a los derechos del Registrador, el criterio establecido es el que los gastos que ocasione la inscripción de la garantía hipotecaria corresponde abonarlos al prestamista. Este es el criterio seguido por la sentencia de instancia, por lo que en este punto el pronunciamiento de instancia ha de ser mantenido.

Gastos de tasación.- Conforme la STS de 23 de enero de 2019, viene a establecer que dado que el interés de que se realice la tasación del inmueble lo tienen ambas partes (el prestatario tiene el deber de facilitar los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente a fin de obtener el préstamo que interesa, mientras que al prestamista le interesa conocer si la garantía ofrecida resulta suficiente) concluye que los gastos de tasación han de soportarse por mitad, lo que supone enete pronunciamiento estimar el motivo del recurso.

En definitiva, se estima parcialmente el recurso de apelación, y se condenará a la entidad demandada a abonar la mitad de los gastos de tasación,confirmando la sentencia respecto de la proporción de los gastos notariales y aranceles registrales.



CUARTO.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el artículo 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en la STS de 23 de enero de 2019, con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre).



QUINTO.- Validez de la cláusula relativa al vencimiento anticipado.

La resolución de instancia declaró la nulidad de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado,en cuya virtud, el Banco podría exigir ' la devolución del capital, intereses, y gastos si la parte prestataria dejara de cumplir con cualquiera de las obligaciones asumidas en cuanto a fecha de pago de cualquiera de las cuotas vencidas por capital e intereses en sus respectivos vencimientos y a las asumidas en las Estipulaciones Sexta y Cuarta ..' Que el criterio adoptado por el Juzgado de instancia es el actualmente sostenido en la Sentencia de la Sala Primera, Pleno, de 11 de septiembre de 2019 n.º 463/2019, en la que se analiza la validez de una cláusula semejante a la de autos, con el mismo grado de inconcreción y haciendo extensiva la facultad resolutoria a cualquier tipo de incumplimiento, el Tribunal Supremo, después de analizar los precedentes y la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 26 de marzo de 2019 y autos de 3 de julio de 2019), concluye: ' si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' En consecuencia, e igual que en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo, procede declarar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada, todo ello sin perjuicio, como indica la citada sentencia de 11 de septiembre de 2019, de que ' siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)' , debiendo seguirse los criterios que de manera orientativa se enuncian en el apartado 11 del fundamento octavo. Es decir, tal como concluye la repetida sentencia, nada obsta a que en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, la entidad bancaria pueda instar en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.



SEXTO.- Que, no procede hacer imposición de las costas en esta alzada, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación. Artículo 398.2 de la L.E.C.

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Angeles García Sanjuán Fernández del Castillo, en nombre y representación de la entidad mercantil CAIXABANK SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de San Cristóbal de la Laguna de fecha 22 de junio de 2018, en autos de juicio ordinario contratación 1245/2018, cuya resolución se revoca en el sentido de imputar por mitad los gastos de tasación, que ascienden a la cantidad de 220,24 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2.- No se hace declaración en materia de costas procesales en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.