Sentencia CIVIL Nº 634/2022, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1538/2021 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

ROLLO NÚM. 1538/2021

Autos: Procedimiento Ordinario NÚM. 772/2019

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MONTORO

SENTENCIA Nº 634/2022

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D.Felipe Luis Moreno Gómez

MAGISTRADAS

Dña.Cristina Mir Ruza

Dña.María Paz Ruiz Del Campo

En CÓRDOBA, a veintinueve de junio de dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Número 772/2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 1 de Montoro, a instancia de D. Romulo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.Matilde Rial Trueba y asistido del Letrado D.Fernando Renedo Arenal, contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D.José Luis López Aguilar y asistida de la Letrada Dña.Marta Roca Heres, habiendo sido parte apelante la citada demandada y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra.Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº.1 de Montoro con fecha 20.05.2021, cuyo fallo es como sigue:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rial Trueba en nombre de DON Romulo contra UNICAJA BANCO, S.A. debo DECLARAR y DECLARO nulas las clausulas de interés remuneratorio, de interés de demora y las de las Comisiones por reclamación de posiciones deudoras y la de disposición del crédito, debiendo la demandada reintegrar al actor las cantidades que hubiera entregado por todos estos conceptos desde el inicio del contrato y que excedan de la cantidad de la que se hubiera dispuesto. Todo ello con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Por el Procurador de los Tribunales Sr.López Aguilar, en representación de la parte demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte sentencia estimando el recurso interpuesto por esa parte, revoque la Sentencia de instancia respecto de aquellos pronunciamientos del Fallo que nos son desfavorables, desestimando en su integridad, en consecuencia, la demanda en su día interpuesta por la representación procesal de la parte actora-apelada, contra su principal, todo ello con expresa imposición a la adversa en las costas causadas tanto en primera instancia en esta alzada.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la Procuradora de los Tribunales Sra. Rial Trueba, en representación de la parte de demandante, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día de la fecha.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Romulo interpone demanda frente a UNICAJA BANCO, S.A., respecto del contrato de Tarjeta de Crédito 'T.Mastercard EMV' suscrito el 4.7.2014, ejercitando una acción principal (de nulidad del contrato o, de las cláusulas que se declaren nulas individualmente -la que fijan los intereses y comisiones-, por no superar los controles de incorporación y transparencia, con devolución entre las partes de las prestaciones surgidas) y una acción subsidiaria (nulidad del contrato por ser usurario el interés remuneratorio, con reintegro de cuantas cantidades se hayan abonado durante la vida del crédito, excedan de la cantidad dispuesta).

La sentencia apelada, cuya parte dispositiva ha sido transcrita y por lo que aquí importa, concluye que la cláusula del interés remuneratorio no cumple las exigencias legales para su incorporación al no existir la claridad y transparencia exigidas jurisprudencialmente. E igualmente, y a mayor abundamiento, considera usurario el interés remuneratorio pactado. Sea como sea, condena a la entidad a reintegrar al actor las cantidades que hubiera entregado por todos los conceptos desde el inicio del contrato y que excedan de la cantidad de la que se hubiera dispuesto.

Contra la misma se alza la parte demandada que esgrime (1) Error en la valoración de la prueba por cuanto que la cláusula de intereses remuneratorios si supera el control de transparencia y error en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores, (2) Error en la sentencia de instancia por no entrar a valorar las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad por abusivas de la cláusula de intereses remuneratorios, y (3) En el caso en el que se entre a conocer la petición subsidiaria de la demanda, el TAE pactado en el contrato de fecha 4 de julio no es usurario por no ser superior al interés legal del dinero ni desproporcionado con las circunstancias del caso concreto.

SEGUNDO.-Denuncia la entidad recurrente en el primero de sus motivos la existencia de un error en la valoración de la prueba y una indebida aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia referida al control de transparencia y abusividad en clausulas contenidas en contratos celebrados por consumidores. Tras recordar que la cláusula de intereses remuneratorios es un elemento al no se le puede aplicar un control de contenido, esgrime la apelante que, en contra de lo que concluye la Juzgadora de Instancia, la referida cláusula contenida en el contrato de tarjeta de crédito objeto de autos supera el doble control de transparencia habiéndose fijado con claridad el TAE aplicable -29'24%-, un tipo de interés en condiciones normales de mercado, siendo así que se le proporcionó la información necesaria, tanto la precontractual (al darle las explicaciones necesarias cuando el actor acudió a la sucursal solicitando la tarjeta), como la contractual (al facilitarle una copia donde consta las condiciones esenciales de la contratación, el importe total del crédito, el tipo de interés fijo o variable, el índice de referencia y las condiciones de variación del tipo de interés, tasa anual equivalente, número, importe y periodicidad de los pagos..., como lo evidencia que el actor haya aportado el referido contrato).

En orden al análisis del control de incorporación o de contenido y del control de transparencia, o doble control de transparencia, conviene recordar que el art. 7 LCGC dispone que ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. Y b) 'las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'. En estos casos, el juez puede, o declarar la ineficacia del contrato, si el mismo no puede subsistir sin las cláusulas nulas por regular aspectos esenciales del mismo, o bien declarar la ineficacia de las cláusulas con subsistencia del contrato ( art. 9 y 10 LCGC). Además cuando el contrato está suscrito por un consumidor, como es el caso, el art. 80 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLDCU), impone que esas condiciones cumplan los siguientes requisitos de accesibilidad y legibilidad 'de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Mediante la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se concretó ese requisito para establecer que 'en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura' (aplicable a los contratos celebrados a partir del 29 de marzo de 2014).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (desde la conocida sentencia de 9 de mayo de 2013, luego reiterada en otras muchas posteriores como las de 29 de abril de 2015, 8 de junio de 2017 o 6 de marzo de 2020, con base en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los artículos 60.1 y 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) ha exigido que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, de tal manera que, además del filtro o control de incorporación, debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, control que tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. El deber de transparencia comporta que el consumidor disponga, antes de la celebración del contrato, de información comprensible acerca de sus condiciones y de las consecuencias en la ejecución del mismo, y cuando versen sobre elementos esenciales esa información debe ser suficiente para permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá el contrato ( STS de 9 de junio de 2020 y las que en ella se citan).

De igual modo, el TJUE proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas (test de transparencia) no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende al denominado segundo control de transparencia, entendido como la ' obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C- 26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50)' (apartado 45 TJUE de 20 de septiembre de 2017 (ECLI:EU:C:2017:703, asunto Andriciuc ).

35. Conviene volver a insistir en que el Tribunal de Justicia, desde la protección que le dispensa la directiva 93/13/CEE , no exige que el consumidor real y concreto, es decir, la persona que haya celebrado el contrato (el consumidor contratante), haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés. Ese análisis individual correspondería hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento de consumidor contratante. El análisis que corresponde hacer en una acción individual sobre nulidad de condiciones generales no se trata de un análisis subjetivo sino objetivo. Por eso el Tribunal introduce la figura del consumidor medio. Lo que exige el TJUE es que la cláusula sea compresible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de valorar si el consumidor-contratante ha entendido la cláusula (valoración subjetiva), sino si el consumidor-contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (valoración objetiva). ( STJUE 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral , FJ 51).

Y por lo que se refiere a la modalidad del contrato a que se refiere este litigio, tal como señala la S.A.P. de Asturias de 22.3.2022 ' Los contratos 'revolving' (apertura de crédito, o tarjetas), como el de autos son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Por esta razón, el Banco de España de acuerdo con las buenas prácticas bancarias exige a las entidades una especial diligencia, concretada en lo siguiente: 'Aunque no te entreguen un cuadro de amortización, sí deben darte un detalle pormenorizado de las operaciones realizadas -con datos de referencia, fechas de cargo y valoración, tipos aplicados, comisiones y gastos repercutidos...- de forma que se refleje la deuda pendiente de la forma más clara posible.

En los casos en los que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo, deberían facilitarte, de manera periódica (por ejemplo, mensual o trimestralmente) información sobre: El plazo de amortización previsto, este es, cuando terminarás de pagar la deuda si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota.

Escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota, y El importe de la cuota mensual que te permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año'.

La mayor parte de estas recomendaciones se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, mientras que aquí estamos analizando la posible abusividad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios, establecida en el momento de suscripción del contrato, pero aquéllas ponen de relieve lo dificultoso que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato'.

TERCERO.-Volcado lo expuesto al caso de autos, la Sala comparte la conclusión alcanzada en la instancia, puesto que un nuevo y detenido examen del contrato de tarjeta de crédito aportado y particularmente de la condición especial 3ª (amortización de deuda, modalidad de pago) puesta en relación con el anverso del contrato, en el que se incluye en letra pequeña y sin resaltar el TIPO DE INTERÉS (mensual): 1'85%, TAE: 29,24% y FORMA DE PAGO APLAZADA: 'CUOTA FIJA MES (100,00 EUR)', permite concluir que al consumidor no se le advirtió especialmente que había distintas modalidades de pago, que él optaba por una de ellas y que esa modalidad comportaba ciertamente efectos perjudiciales para su patrimonio, que van más allá de lo que resultaría de la aplicación lineal de los intereses -ciertamente elevados- que pactó. Piénsese que dadas las características del producto, quien las comercializa tiene que ofrecer una cuidadosa información.

En efecto, la condición especial 3ª viene a señalar que ' Las distintas modalidades de pago son las siguientes: b)Pago aplazado.El importe de la amortización de capital corresponderá, bien a un porcentaje de saldo dispuesto, bien al pago de una cantidad fija. El saldo deudor devengará, a favor de Unicaja,intereses conforme a lo pactado en este contrato. (...) Los extractos-liquidación correspondientes a cada modalidad de pago, comprenderán: (...) b) Pago aplazado.La suma de la cuota mensual que proceda, los intereses devengados sobre la cantidad aplazada, más las cuotas, comisiones, gastos repercutibles e impuestos que sean aplicables, así como información del saldo pendiente de pago'.

No cabe colegir el cumplimiento de este deber de información por el solo contenido del clausulado del contrato, máxime cuando éste se presenta insuficiente y con la dificultad de percepción y lectura antes señalada. Es decir, puede resultar dudoso la superación del primer control de transparencia (conocido como de inclusión) ya que a pesar de que los intereses (que dependen de la modalidad de pago que se elija) son un elemento esencial del contrato, sin embargo se hicieron constar en el anverso del contrato sin que se destaquen en negrita, mayúsculas u otro formato que advierta sobre los mismos ni sobre la opción elegida. Pero de lo que no hay duda es de la no superación del segundo control de transparencia (conocido como material o cualificado) por la incompleta información (condición especial 3) sobre el funcionamiento de este tipo de tarjeta, lo que ha impedido al consumidor adherente que pueda conocer con sencillez la 'carga económica' que supone para él, el contrato celebrado.

En definitiva, lo relevante a estos efectos no es que las cláusulas en cuestión expresen con cierta claridad el tipo de interés remuneratorio aplicable -o TAE- y la cuota mínima de amortización mensual, sino la relación y vinculación que ello tiene con otras cláusulas del contrato en las que igualmente se contemplan elementos esenciales del mismo y particularmente con las que establecen el sistema de liquidación y amortización del crédito mediante el abono de una cuota mensual, en cuanto determinan una obligación de pago pero no permiten comprender con claridad cuál será la carga económica que el titular de la tarjeta asume realmente al disponer de ese crédito, en función del tiempo que tardará en devolverlo y las cantidades que tendrá que abonar, con cuotas bajas pero incluyendo intereses a un tipo elevado y otros gastos.

En razón a lo expuesto procede estimar que la cláusula relativa a los intereses remuneratorios en relación al propio sistema de amortización revolving no supera el control de transparencia, lo que lleva a examinar el control de contenido o de abusividad.

CUARTO.-Ha de advertirse que no resulta suficiente para declarar la nulidad de la cláusula de intereses la no superación del control de transparencia, conforme a lo exigido por los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con el artículo 60.1 TRLGDCU. En este sentido, como exige la también consolidada jurisprudencia, en el caso de que una cláusula principal del contrato no supere el control de transparencia resulta preciso acudir, previamente a la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión, a un posterior control de abusividad. En efecto, tal y como se han encargado de volver a recordar las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo con números 42, 43 y 44, de 27 de enero de 2022, -que si bien han sido dictadas en el ámbito del interés remuneratorio de un contrato de préstamo referenciado al IRPH, no obstante su doctrina resulta de aplicación al resto de contratos bancarios celebrados con consumidores- que: 'Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 (EDJ 2014/64254), Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio). La corrección de esta jurisprudencia ha sido ratificada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente dirigidas al efecto respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH' (...)'. De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13''.

En el caso de autos es de reseñar que, ante la aplicación de los elevados tipos de intereses y el pago de cuotas mensuales bajas, la amortización del capital se prolonga durante años, es decir, que la oferta que se hace de amortización de capital fraccionado en cuotas de baja cuantía es notoriamente insuficiente en relación con el saldo pendiente al que un consumo ordinario nos lleva, creando la idea en el consumidor de que la deuda pueda amortizarse con esas cuotas mensuales en un tiempo razonable, siendo así, tal como señala la STS de 4.3.2020, que ' las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio'.

Es más, tratándose de los intereses remuneratorios regulados a través de una cláusula predispuesta en un contrato de tarjeta de crédito 'revolving', otro de los parámetro que pueden ser utilizados para declarar abusiva tal cláusula, sería el examinar sí el interés remuneratorio del capital dispuesto por el consumidor es un interés superior al normal de un contrato de esta modalidad contractual de tarjetas de crédito de pago aplazado o por el contrario es manifiestamente desproporcionado. Y ello toda vez que conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Represión a la Usura: ' será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'. A ello nos referiremos en el fundamento jurídico séptimo.

Por lo expuesto, procede estimar que la cláusula referida a los intereses remuneratorios en relación al propio sistema de amortización revolving es abusiva.

QUINTO.-El siguiente motivo del recurso viene referido a las consecuencias jurídicas que entraña la declaración de nulidad de las referidas cláusulas.

Esgrime la apelante que la declaración de nulidad del precio del contrato no pasa únicamente por el reintegro al actor de las cantidades que hubiera entregado por todos los conceptos desde el inicio del contrato y que excedan de la cantidad de la que se hubiera dispuesto, sino por la anulación íntegra del contrato, que queda desprovisto de su objeto.

El art. 9.2 LCGC señala que ' La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ', y el art. 10.1 LCGC: 'La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia'. Y esta misma regla se repite en el art. 83 TRLGDCyU, cuando la nulidad por abusividad afecta a adherentes que gocen del carácter de consumidor en la contratación de que se trate.

Acierta la apelante cuando señala que las consecuencias jurídicas de la nulidad de la cláusula que fija los intereses remuneratorios no son sólo las que declara el fallo de la sentencia apelada, sino también la nulidad del propio contrato de tarjeta de crédito puesto que se trata de un contrato de naturaleza onerosa y la nulidad de la cláusula sobre intereses remuneratorios afecta a un elemento esencial del mismo -el precio- sin el cual la persistencia del contrato no resulta jurídicamente posible pues ' el contrato no puede subsistir sin tales clausulas porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato' (STSJUE 3 de junio de 2019).

En efecto, es necesario declarar la nulidad del contrato de crédito pactado, en tanto que ni es posible la sustitución de las condiciones no transparentes y nulas por una disposición supletoria de derecho nacional como método para lograr la permanencia de su vigencia y validez, ni el contrato puede subsistir sin dichas cláusulas al tratarse de condiciones de carácter estructural que pretenden determinar la particular naturaleza -la modalidad revolvente- y características concretas del negocio -pago de una cuota fija de escaso importe para amortizar un crédito que se restituye y que inevitablemente se va alargando, con mínima amortización del capital, al capitalizarse los intereses y las comisiones- en un sector de la contratación crediticia en el que el cobro de un interés -en el caso, particularmente alto- junto con unas comisiones es la causa evidente del contrato para el acreedor.

La cuestión, por tanto, se traslada, a otra consideración, si el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del crédito pendiente de devolución podría suponer al consumidor una penalización desproporcionada. Al respecto, nos recuerda la jurisprudencia del TJUE que si el juez nacional no pudiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse.

En el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282 , apartados 83 y 84; y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 63). Doctrina aplicada por el TS en Sentencia nº 608/2017, de 15 de noviembre, ap. 53.

Ahora bien, en el supuesto de autos (un contrato de tarjeta de crédito) la nulidad de la cláusula que fija los intereses remuneratorios en relación al propio sistema de amortización revolving conlleva la finalización de la relación jurídica duradera, con lo que cesa la obligación del banco de tener que seguir financiando a crédito al cliente, y, respecto de este consumidor, simplemente la liquidación del resultado de esa relación, para dar lugar a la devolución. Por ello, no entendemos que tales consecuencias sean desfavorables para el consumidor, pues además de que los efectos de la nulidad no va a ser esencialmente distintos a los que provoca la declaración de usura -que, cuando de consumidores se trata, nunca ha sido cuestionada como perjudicial-, la consecuencia de hacer únicamente exigible el capital del que realmente se ha dispuesto sin aplicación de interés ordinario o de comisiones de clase alguna no permite considerar que le pudiera suponer una penalización excesiva, so pena, en otro caso, de no disuadir al predisponente de incorporar esta clase de cláusulas sin sujetarlas a las exigencias de inclusión y transparencia adecuadas.

En definitiva, tal como señaló el propio actor en el encabezamiento de su demanda, al declararse nula la cláusula de intereses remuneratorio del contrato de tarjeta de crédito debe declararse nulo dicho contrato, de modo ( artículo 1303 C Civil) que la parte demandada vendrá obligada a reintegrar al actor (tal y como acuerda la sentencia apelada y así fue interesado en el suplico de la demanda) la diferencia que resulte entre el capital efectivamente dispuesto a crédito con dicha tarjeta y las cantidades que haya satisfecho el actor en virtud de dicha operación, es decir, debiendo determinarse dicha cantidad en fase de ejecución de sentencia, una vez que la adversa aporte todos los extractos de movimientos de la tarjeta de crédito, bajo las sencillas bases de calcular la diferencia entre dicho capital y la totalidad de las cantidades abonadas indebidamente referidas a cualquier otro concepto que no sea la suma recibida, más los intereses del importe indebido al tipo legal del dinero desde su cobro, incrementado en dos puntos a partir del dictado de la sentencia de primera instancia.

SEXTO.-Aún cuando se interpuso el motivo con carácter subsidiario, conviene señalar, aunque sea someramente, que igualmente ha de ser considerado el contrato de tarjeta de crédito usurario.

Considerando que las tarjetas de crédito revolving no dejan de ser un préstamo al consumo, el Tribunal Supremo ( STS 628/2015) señaló que el principal parámetro a seguir eran las estadísticas del Banco de España. Más concretamente, especificó que había que cotejar el TAE del contrato de tarjeta de crédito con la media ponderada del interés de los contratos de crédito al consumo publicada por el Banco de España (expresada también en valor TAE). Si dicho interés de la revolving era notoriamente superior al de las estadísticas, entonces el contrato de tarjeta de crédito sería usurario. La cuestión quedó definitivamente zanjada por el Tribunal Supremo en su sentencia 600/2020, de 4 de marzo, en la cual indicó que: ' el término comparativo que ha de utilizarse para determinar el interés normal de las tarjetas de crédito es la media publicada en el Banco de España para dicha categoría de contratos (tarjeta de crédito)'. Doctrina reiterada en otras posteriores como la Sentencia 367/2022 de 4 de mayo.

En el caso examinado, el interés señalado para el año 2014 era del 21,17%, dato que se obtiene de consultar la página web oficial del Banco de España ( https://www.bde.es/webbde/es/estadis/infoest/a1904.pdf). Siendo así, evidentemente el tipo aplicado por el contrato que nos ocupa (29'24%) sobrepasa ampliamente ese límite, por lo que debe considerarse usurario y la sentencia ha de verse confirmada en este extremo.

Como hemos dicho (S23.6.2021, Rollo 1215/2020) un margen del 2% por encima del tipo medio en el mes y año de referencia del concreto préstamo, sería el límite por encima del cual operaría la usura, máxime cuando dicho margen supera más del 10% sobre el índice relativo al tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving. Criterio que hemos seguido en Sentencia núm.156/2021 de 15.2.2021 (Rollo 1381/2019), pues un incremento del 10% sobre 21'17 % daría un interés del 23'287 % siendo así que el aplicado es superior (29'24%). En este sentido, tal como recoge la SAP de Cantabria de 27.5.2021, se ha unificado el criterio de todos los magistrados de esa Audiencia en reunión de 12 de Marzo de 2020, en el siguiente sentido: ' a) Como consecuencia de la sentencia nº 149/2020, Pleno, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 4 de marzo , a efectos de declaración de usura, estimamos como notablemente superior al interés normal del dinero un incremento en el ordinario o remuneratorio (TAE ), a la fecha del contrato, del 10% sobre el índice relativo al tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving, publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.'.

Las consecuencias de esta declaración de nulidad, las derivadas del art. 3 de la LRU ( STS 2-12-2014), son en la práctica idénticas a la declaración de nulidad que se ha realizado conforme al art. 1.303 CC.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso conlleva el que no se haga especial pronunciamiento con respecto a la costas de la alzada ( artículo 398 LEC).

En cuanto a las costas de primera instancia, ha de tenerse en cuenta que en la propia demanda se señaló que se interponía demanda de acción de nulidad del contrato, y para el caso que se entendiera (a la vista de su suplico) que únicamente se interesó la nulidad de determinadas condiciones generales, ha de advertirse que entre lo pedido y obtenido no existe más que una pequeña diferencia que no justifica excepcionar la aplicación de la antedicha regla general, máxime teniendo en cuenta que estamos ante una acción interpuesta por un consumidor, en el que también ha de ponderarse principios del Derecho Europeo, cual son el de efectividad, el disuasorio que supone su aplicación, y el de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas (STJUE de 16 de julio de 2020).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.José Ángel López Aguilar, en representación de UNICAJA BANCO, S.A., contra la sentencia de 20 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Montoro en los autos de Juicio Ordinario Núm.772/2019, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de ACORDAR, que la estimando de la pretensión principal formulada por D. Romulo contra la entidad apelante, y en particular, que la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio en relación al propio sistema de amortización revolving conlleva la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes el 4.7.2014, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Todo ello sin hacer imposición de las costas relativas a esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'