Sentencia Civil Nº 635/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 335/2007 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00635/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 335 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a diecinueve de noviembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1036/2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALCALA DE HENARES, a los que ha correspondido el Rollo 335/2007, en los que aparece como parte apelante SEOP, OBRAS Y PROYECTOS, S.L. UNIPERSONAL (ANTES SILVER EAGLE DE OBRAS Y PROMOCIONES, S.L.), representada por la procuradora Dña. GEMA AVELLANEDA PEÑA, en esta alzada, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 AL NUM001 , DIRECCION001 Nº NUM002 AL NUM003 Y DIRECCION002 Nº NUM004 DE ALCALÁ DE HENARES (MADRID), representada por la procuradora Dña. Miriam Álvarez del Valle Lavesque, en esta alzada, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre obligación de hacer y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcalá de Henares (Madrid), en fecha 4 de enero de 2006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Sra. Narváez Vila en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 A NUM001 ; C/ DIRECCION001 Nº NUM002 AL NUM003 Y C/ DIRECCION002 Nº NUM004 DE ALCALÁ DE HENARES contra SILVER EAGLE DE OBRAS Y PROMOCIONES S.L, representada por el procurador Sr. Guillén Pérez, DEBO CONDENAR Y CONDENO a SILVER EAGLE DE OBRAS Y PROMOCIONES, S.L a realizar las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción que se detallan en los FUNDAMENTOS DE DERECHO SEGUNDO,TERCERO Y CUARTO por lo que a las zonas comunes de la Comunidad de propietarios se refiere y FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO por loque A LOS defectos en viviendas particulares se trata. Para el caso de no ejecución de dichas obras de reparación se CONDENA a SILVER EAGLE DE OBRAS Y PROMOCIONES, S.L al pago de la cantidad equivalente al coste de las obras de reparación que se fija en 46.654,01 euros , CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON UN CÉNTIMO DE EURO conforme a las especificaciones que se contienen en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO de ésta sentencia ,y lo anterior sin que haya lugar imponer las costas causadas en ésta litis a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte SEOP, OBRAS Y PROYECTOS, S.L. UNIPERSONAL (antes SILVER EAGLE DE OBRAS Y PROMOCIONES, S.L.), al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 AL NUM001 , DIRECCION001 Nº NUM002 AL NUM003 Y DIRECCION002 Nº NUM004 DE ALCALÁ DE HENARES (MADRID), y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 30 de octubre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de los edificios sitos en los números NUM000 al NUM001 de la DIRECCION000 , NUM002 al NUM003 de la DIRECCION001 y NUM004 de la DIRECCION002 de Alcalá de Henares, ejercita contra la constructora, Silver Eagle de Obras y Promociones S.L., (ahora Seop, Obras y Proyectos S.L.U.) en demanda presentada el 9 de diciembre de 2005, acción de responsabilidad civil por los vicios ruinógenos constructivos siguientes: humedades que afectan al garaje (muros, accesos interiores y exteriores y techo), zona de trasteros y caja de escaleras (portales, descansillos de pisos, descansillos de acceso a cubierta, puertas de acceso a cubierta e interior del torreón de las escaleras); fisuras en partes internas de los bloques de viviendas, zona de trasteros, portales, cajas de escaleras, torreones, interiores de torreones y exteriores; calderas que se apagan al entrar en servicio; desperfectos varios en soportales, impermeabilización exterior de garaje, carpintería interior de escaleras, remates de obras; desperfectos en viviendas; vicios que se relacionan en los dos informes técnicos complementarios que aporta con la demanda -emitidos por el arquitecto técnico don Jose Francisco en julio de 2002 y diciembre de 2003/descripción de deficiencias, causas y soluciones y valoración, respectivamente-; la acción se ejercita al amparo de los artículos 1591 del Código civil y 17.1 .a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación , y se trata de vicios detectados dentro del plazo de diez años desde la finalización de las obras de edificación -1997-, en cuyo proceso constructivo intervino la demandada en aquella condición de constructora; y reclama: la realización de las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos determinantes de ruina, de suerte que se deje el edificio afectado en estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez, que debería haber tenido de no haberse construido viciosamente, en consonancia con el informe facultativo aportado por la parte demandante y todo ello bajo la supervisión técnica del arquitecto don Jose Francisco y, alternativamente, para el supuesto de no ejecución de dichas obras, se condene a la demandada al pago de la cantidad equivalente al coste de las obras de reparación, las cuales se han fijado prudencialmente en el informe pericial aportado a la demanda en 66.113,03 euros, sin perjuicio de ulterior liquidación del coste de las obras a ejecutar.

La demandada se opuso a la demanda alegando que la edificación fue ejecutada con estricta sujeción al proyecto de ejecución y directrices de la dirección facultativa y entregada el 15 de junio de 1998; que subsanó, hasta el año 2001, todas las deficiencias denunciadas por los propietarios de las viviendas, tanto en éstas como en las zonas comunes, que eran imputables a alguno de los agentes que intervinieron en el proceso de edificación; que no se comunicaron las deficiencias que ahora se le imputan y que no son ciertas las relacionadas en el documento 4 aportado con la demanda, impugnando los informes periciales de la demandante; que se remite al informe pericial elaborado por la arquitecto doña Trinidad ; que, en cualquier caso: en cuanto a las humedades en garaje, distribuidor de cuarto de acceso y distribuidor de trasteros, todas las que surgían en respiraderos o huecos de ventilación estaban relacionadas con el nivel o cota de tierra de los espacios ajardinados anexos y la causa era la penetración de agua de riego y de lluvia desde las zonas perimetrales ajardinadas, por la aportación de tierras para el mantenimiento de los jardines, que ha provocado una subida de cotas y al estar el nivel de los jardines a la altura de los huecos por los que se lleva a cabo la ventilación del garaje, se filtran las aguas de riego y lluvia, por lo que la causa es imputable al propietario del edificio (mal mantenimiento); las humedades en portales y descansillos de pisos ya no existen; las fisuras existentes en los inmuebles se corresponden con movimientos diferenciales por "flecha diferida" o debido a movimientos de dilatación y contracción como consecuencia de los cambios de temperatura que sufren estos elementos los elementos constructivos; las calderas de las viviendas no sufren la patología descrita en la demanda e informe pericial adjunto a la misma; dejando aparte las viviendas que no ha podido inspeccionar el perito doña Trinidad por la negativa de sus propietarios - DIRECCION001 número NUM002 , viviendas bajo, primero izquierda, número NUM005 , vivienda cuarto derecha y número NUM006 , vivienda cuarto izquierda-, en el resto no se observa defecto alguno (calderas, antena colectiva o malos olores en los cuartos de baño); los defectos de las viviendas y zonas comunes, aún en el supuesto de existir, serían meras imperfecciones corrientes sometidas, de no ser aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación, al plazo de caducidad de seis meses y no al régimen de la ruina decenal.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras declarar inaplicable la Ley de Ordenación de la Edificación al supuesto presente, dada la fecha de entrega de las edificaciones a la actora, anterior incluso a su publicación, valora el informe pericial aportado como documento 5 con la demanda, fechado en julio de 2002, y el informe aportado por la demandada como documento número 4 de la contestación a la demanda, y determina los defectos que estima acreditados y existentes en las zonas comunes de la Comunidad y en las viviendas privativas de los comuneros, su causa, la solución, la valoración de las obras y trabajos a ejecutar para su subsanación, su imputación a la demandada por tratarse de defectos de ejecución, calificándolos de ruinógenos y excluyendo aquellos defectos que considera no acreditados o desistidos por la demandante (vivienda bajo del número NUM002 de la DIRECCION001 , vivienda cuarto izquierda del número NUM006 de la DIRECCION001 y vivienda primero derecha del número NUM007 de la DIRECCION000 ), y condena a la demandada a realizar las obras de subsanación de los defectos de construcción declarados probados en los fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto (en zonas comunes) y quinto (en viviendas privativas) e imputados a dicha demandada y, para el caso de no ejecución de las obras de reparación por la última, se condena a la misma al pago de la cantidad equivalente al coste de tales obras de reparación, que fija en 46.654,01 euros, conforme a las especificaciones que se contienen en el fundamento jurídico sexto, partiendo del informe valoración efectuado en el documento 6 de la demanda, del que excluye las partidas que señala en dicho fundamento jurídico sexto, sin hacer expresa imposición de costas, al haberse estimado parcialmente la demanda.

La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- Infracción de los artículos 335, 346, 348 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al no constar en el dictamen pericial aportado con la demanda el juramento o promesa a que se refiere el primer precepto, ni haber acudido el perito, a pesar de su citación en legal forma, al acto del juicio, de modo que tampoco prestó en el mismo el juramento o promesa, ni ratificó el informe, como exige el segundo precepto, por lo que no aclaró, ni explicó lo que las partes tuvieran por conveniente, y por haberse valorado la prueba, no conforme a las reglas de la sana crítica, sino de modo absurdo, ilógica o contraria a la ley, porque, a "título de ejemplo", al tratar la sentencia el capítulo de fisuras en zona de trasteros, zona de portales y zona de escaleras, razona que "si bien el perito de la parte demandada afirma que para descubrir la realidad y origen de las mismas hubiera sido preciso efectuar catas en los pilares y ver su composición, dicha afirmación al no poder ser contrastada con el perito de la parte actora por no comparecer en el acto del juicio, sin perjuicio de haber sido citado en legal forma, no puede darse por probada la causa de las fisuras que dicho perito recoge en su informe" y, no obstante, condena a Seop S.L., a reparar tal defecto, ajustándose para ello, a la valoración presupuestaria que recoge el perito don Jose Francisco en su informe pericial, y al tratar de la impermeabilización exterior del garaje, dice la sentencia recurrida que "si bien el perito de la demandada afirma que son fruto del fenómeno de subida de cota de las tierras adyacentes encontradas en las zonas ajardinadas, es decir, por el mal uso de dichas zonas, y por lo tanto no son un defecto imputable a la construcción, a salvo un criterio diferente con el que no se ha contado ante la incomparecencia del perito de la parte actora, no es imputable a la constructora", y es absurdo, irracional y arbitrario, condenar a la demandada a reparar determinadas patologías, que según el informe pericial elaborado por la perito doña Trinidad , no obedecen a defectos constructivos, y otorga mayor credibilidad al informe pericial de la actora, el cual no ha sido ratificado pero, para otro tipo de defectos (TV, caldera de calefacción, etc.,), al no comparecer el perito de la actora al acto del juicio para confrontar pareceres técnicos, dice que no se puede determinar su existencia; y, dado el defecto formal que acusa el dictamen pericial aportado por la actora, en claro incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento civil, dicha prueba carece de las garantías que le son propias por imperativo legal, por lo que, desde su incumplimiento, el contenido del citado documento, no es más que una mera opinión técnica de parte sin más, que habrá de ser valorada con arreglo al resto de las pruebas practicadas en fase probatoria y, como quiera que la actora, con la prueba practicada, no ha podido acreditar la veracidad de los hechos denunciados y, al contrario de lo dispuesto en la sentencia recurrida, la demandada ha desvirtuado lo alegado de contrario con la prueba practicada en el acto del juicio, la demandada debe ser absuelta de las pretensiones de la actora.

SEGUNDO.- El artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento civil solo es aplicable al perito que el tribunal designe y no al perito que ha emitido dictamen aportado por la parte, de modo que la sentencia recurrida no ha podido infringir dicho precepto, ya que el tribunal no ha designado perito alguno.

La demandada apelante manifiesta que los dos dictámenes aportados por el actor con su demanda carecen del requisito esencial previsto en el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, cual es, el juramento o promesa de obrar en la forma que exige el precepto, cuyo objeto es, garantizar que el perito ha actuado al emitir el dictamen con la mayor objetividad posible, teniendo en cuenta cuanto pueda favorecer o perjudicar a cualquiera de las partes, y no sólo a quien le encargó aquel.

El juramento debe hacerse al emitir el dictamen, como dice el precepto citado, pues es cuando se realiza la pericia. Sin embargo, no vemos obstáculo para subsanar posteriormente la falta de juramento en el dictamen, incluso prestándolo en el acto del juicio con carácter previo a la ratificación en la forma establecida en el artículo 289.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, con el fin de que dicho dictamen pueda ser considerado como tal y no como un mero documento privado.

Lo que ha sucedido en el presente supuesto es que, citado el técnico emisor de los informes de la demandante para su ratificación, no compareció al acto del juicio, sin causa justificada.

Los informes aportados por la parte demandante no pueden ser considerados dictámenes de experto, al no contener el juramento, no haberse subsanado posteriormente la omisión y no haber sido ratificados por el técnico emisor, pero pueden ser valorados como prueba documental (así: sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de octubre de 2005 ).

Por otra parte, el dictamen pericial aportado por la demandada y su ampliación, cumple el requisito del juramento y ha sido ratificado y aclarado en el acto del juicio, pero la valoración del mismo ha de ser "según las reglas de la sana crítica", de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Por ello, el juez debe valorar ese dictamen teniendo presente sus máximas de experiencia, cuales son, como dice la jurisprudencia, "la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis"; y, también, la objetividad del mismo.

TERCERO.- El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil viene a disponer que cada parte debe probar los hechos integrantes del supuesto de hecho de la norma favorable, es decir, el demandante debe probar los hechos constitutivos de la acción que ejercita, y el demandado los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes de la consecuencia jurídica solicitada en la demanda, y las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba son para quien tenía la carga de la misma.

Para determinar los defectos existentes en la edificación, su causa e imputación a la constructora demandada, el juez de primera instancia podía valorar tanto el dictamen pericial aportado por la última, como los informes técnicos aportados por la demandante, conforme a las reglas de la sana crítica, pues si bien los informes aportados por la actora no pueden considerarse dictamen de experto, sí puede valorarse su contenido, a pesar de su impugnación, conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento civil), máxime cuando existe abundante material fotográfico en el dictamen aportado por la demandada e informes de la demandante y testimonios, que si bien no sirve para determinar la causa de los defectos, su entidad y su imputación, sí sirve para constatar la existencia del defecto.

Nada impide al juez, al valorar el dictamen y los informes, apartarse de los argumentos y conclusiones del primero siempre que razone por qué no acepta aquellos.

En el presente supuesto el dictamen y los informes se valoran con cierta confusión, trasladándose los argumentos de uno y otros sin concretar, al analizar algunos de los defectos, cuál es el argumento que definitivamente se acoge y su consecuencia, agravándose el problema al razonar acerca de los defectos que, por haberse imputado a la demandada, deben repararse por ésta, ya que no coinciden con los que se dice declarados probados, y al excluir, partiendo de la valoración dada en el informe aportado como documento 6 de los de la demanda, determinadas partidas, que, aparte de no coincidir con las que resultarían excluidas según lo razonado para determinar los defectos que se dicen probados, dan lugar a una minoración del coste económico de las obras a realizar, sin que resulte posible conocer qué partidas y valores son los que realmente se han excluido a tales efectos. Como mero ejemplo: A) Humedades en cajas de escaleras: en portales; se razona que el defecto se pone de relieve en el informe aportado con la demanda como documento número 5, así como su causa, cual es, mal sellado de carpintería de aluminio lacado llevado a cabo para su fijación, siendo preciso sellar correctamente; y más abajo se razona que en el dictamen pericial aportado por la demandada se admite que, para evitar las humedades en portales, habría que proceder al sellado correcto de la carpintería afectada, páginas 21, 22 de su informe, cuando en la página 21 de dicho informe lo que se dice es que no se ha observado humedad alguna en relación a este concepto (humedades en portales); de modo que no se sabe si se considera probado o no el defecto. B) Fisuras en zonas de trasteros, en zona de portales, en caja de escaleras; se razona (fundamento jurídico tercero) que en el informe aportado por la demandante se describen tales fisuras y la causa, que es, un movimiento de dilatación del propio forjado-techo de la planta sótano quizás por la posible falta de una junta de dilatación o movimientos de dilatación y contracción de los paramentos verticales como consecuencia de la diferencia de temperatura que se puede registrar entre interior y exterior y que en el dictamen de la demandada se alude a su existencia, si bien se indica que para conocer con exactitud su causa habría de haberse realizado catas en los pilares para ver su composición y como no consta la realización de tales catas y no se ha podido someter esa afirmación a confrontación con el criterio del perito de la parte demandante, quien a pesar de haber sido citado en legal forma no compareció al acto del juicio, no puede darse por probada la causa de las fisuras que este perito recoge en su informe; sin embargo, no razona sobre la consecuencia de la falta de acreditación de la causa de un defecto existente y cuando expresa que valora las obras y trabajos a realizar por la demandada (párrafo segundo del fundamento jurídico sexto), partiendo de la valoración dada en el informe aportado con la demanda como documento número 6, y señala las partidas a eliminar, únicamente excluye, respecto de las zonas comunes, la caldera de calefacción y mal funcionamiento de TV, y no las partidas correspondientes a la reparación de las fisuras referidas -ni otras que, a diferencia de éstas, son defectos declarados expresamente inexistentes o no imputables a la demandada-, y cuando cuantifica el coste económico de tales reparaciones (párrafo último del fundamento jurídico sexto), minora los capítulos del informe sin explicar la razón de la concreta minoración que efectúa, argumentando únicamente que la cantidad que señala es la "resultante de reducir la cantidad valorada por la parte demandante en la que corresponde a viviendas respecto de las cuales la misma ha desistido o no se ha podido determinar las deficiencias por no haberse realizado el informe pericial por causas no imputables a la parte demandada", de modo que al establecer el coste económico de la reparación, para el caso de no ejecutar la demandada las obras, se limita a minorar los defectos desistidos o no acreditados de las viviendas y no aquéllos otros que, con mayor o menor precisión, ha declarado no acreditados en relación a las zonas comunes (desprendimiento de lamas metálicas del falso techo en soportales del número NUM004 de DIRECCION002 , etc.,), sin que sea posible conocer qué partidas concretas y por qué conceptos ha minorado la valoración contenida en el informe pericial de la demandante.

A pesar de la relativa incongruencia que resulta de lo razonado, pues el fallo de la sentencia se integra con los fundamentos jurídicos por expresa remisión a éstos, la demanda no ha de desestimarse íntegramente como pretende la demandada apelante.

CUARTO.- Los informes aportados por la demandante se realizaron en julio de 2002 y 10 de diciembre de 2003. Cuando se emite el informe de 10 de diciembre de 2003 -informe valoración de la reparación de los defectos existentes en zonas comunes y viviendas- el arquitecto hace constar que en el informe de julio de 2002, descriptivo de los desperfectos en zonas comunes y viviendas, aparecían determinados defectos que durante el tiempo transcurrido entre uno y otro han sido corregidos y, por ello, ya no se valoran en el de 10 de diciembre de 2003 y que, en la solución a alguno de los problemas habidos en su día, se ha cambiado la forma de actuar en la valoración de 10 de diciembre de 2003, por ser más aconsejable la forma que se señala en la última. El dictamen aportado por la demandada recoge los defectos puestos de manifiesto en el informe de la demandante de julio de 2002 que persisten en el momento de la pericia, esto es, en marzo y mayo de 2006, toda vez que algunas de las deficiencias ya han sido corregidas. En definitiva, lo que procede es determinar, qué deficiencias persisten a la fecha de la interposición de la demanda, pues la pretensión principal es la reparación "in natura" de las deficiencias y entre el informe de julio de 2002 y el dictamen de marzo y mayo de 2006 se han reparado deficiencias que la demandada, por tanto, no podrá reparar por haberlo sido ya; incluso algunas deficiencias fueron puntuales y han desaparecido totalmente, como determinadas humedades.

Las deficiencias en zonas comunes y viviendas que persisten a la fecha de interposición de la demanda son las puestas de manifiesto en el dictamen de marzo de 2006, completado en mayo de 2006 respecto de determinadas viviendas que no habían podido ser examinadas por la arquitecto doña Trinidad , por no autorizarlo sus propietarios. Toda vez que el perito que emitió el informe de julio de 2002, no compareció al acto del juicio y, por ello, no aclaró si, al promoverse el litigio, persistían todas las deficiencias valoradas en diciembre de 2003 -que no eran todas las relacionadas en el informe de julio de 2002 y no se precisaba cuales de las relacionadas en julio de 2002 existían en diciembre de 2003 y cuales no-, hemos de concluir que únicamente las deficiencias que, por no estar excluidas en el informe de doña Trinidad y su complemento, existen a la fecha en que ésta arquitecto realiza la pericia, son las que se estiman acreditadas. O, lo que es igual, del informe aportado por la demandante, emitido por el arquitecto don Benito y fechado en julio de 2002, excluimos las deficiencias que, según el dictamen emitido por la arquitecto doña Trinidad en marzo de 2006, completado en mayo de 2006, no existen en esas fechas, bien por haber desaparecido, bien por no apreciarse, bien por haber sido reparadas, ya que la pretensión principal de la actora es la reparación in natura.

Por tanto, las deficiencias que estimamos acreditadas en zonas comunes y en viviendas referidas en el informe emitido por el arquitecto don Benito en julio de 2002 son: las relacionadas en dicho informe excluidas aquéllas que en el dictamen pericial de marzo de 2006 y su complemento de mayo de 2006, emitido por doña Trinidad , se relacionan como reparadas o inexistentes. Esto es, consideramos acreditadas las deficiencias puestas de manifiesto en el informe de julio de 2002 excepto las no detectadas o apreciadas corregidas en el dictamen de marzo y mayo de 2006 que a continuación se relacionan:

1.- Zonas Comunes: A.- Humedades en techo de garaje (junta de dilatación) de DIRECCION001 números NUM008 y NUM005 y DIRECCION000 número NUM000 .- Humedades en zona de trasteros: los denominados daños provocados por la tromba de agua de 1999. C.- Humedades en portales de DIRECCION001 número NUM002 y DIRECCION000 número NUM009 . D.- Humedades en descansillos de pisos por filtración a través de la carpintería en DIRECCION001 número NUM008 y DIRECCION000 números NUM009 y NUM001 . E.- Humedades en puertas de acceso a cubierta en DIRECCION001 número NUM002 . F.- Fisuras interiores: en zona de trasteros: fisura vertical en paramento vertical de cerramiento de cuarto trasero, ubicado en planta sótano del bloque de viviendas del número NUM010 de la DIRECCION000 ; en portales, las ubicadas junto a las puertas de entrada al portal y cerramientos acristalados; en caja de escaleras: vertical en descansillo piso NUM008 del número NUM004 de DIRECCION002 , vertical en descansillo pisos NUM000 , NUM002 y NUM010 del número NUM002 de DIRECCION001 , verticales y horizontales en descansillos del número NUM005 de la DIRECCION001 , que no sean en el torreón, y horizontales en encuentros de la caja de escalera del número NUM011 de DIRECCION000 , que no sean en el torreón. G.- Calderas de las viviendas. H.- Desprendimiento de lamas metálicas del falso techo en soportales del número NUM004 de DIRECCION002 . I.- Carpintería interior de escaleras (ventanas) en portal del número NUM000 de la DIRECCION000 . J.- Remates de obra: falta de solado bajo escalera interior de acceso a las viviendas en el número NUM009 de la DIRECCION000 en la parte ya reparada; malos olores en número NUM009 de la DIRECCION000 ; paramentos sin pintar en descansillo último de la escalera interior del número NUM001 de la DIRECCION000 ; y falta de recepción de señal de televisión.

2.- Viviendas: A.- Piso DIRECCION003 del número NUM002 de la DIRECCION001 : fisura horizontal en paramentos del pasillo-distribuidor. B.- Piso DIRECCION005 del número NUM005 de la DIRECCION001 : humedad por filtración en techo de salón y fisuras, salvo en terraza-cocina que persiste, y caldera.

La demandante desistió, respecto de los defectos imputados en el informe de julio de 2002 a determinadas viviendas, de los siguientes: defectos en piso bajo de la DIRECCION001 número NUM002 , piso DIRECCION004 de la DIRECCION001 número NUM006 y piso primero derecha de la DIRECCION000 número NUM007 .

QUINTO.- Determinados los defectos que existen, hemos de analizar su causa y su imputación o no a la constructora demandada.

Las causas de las deficiencias que consideramos acreditadas son las siguientes:

Zonas Comunes:

A) Humedades:

1.- Humedades en muro de garaje; la ventilación del garaje se efectúa por huecos practicados en el muro de cerramiento y las humedades se producen por la entrada de agua de lluvia y riego por tales huecos -algunos tapiados con ladrillo, sin que se haya acreditado que fuera la actora quien los tapió-, ya que los huecos quedan, en unos supuestos, al ras de las zonas ajardinadas circundantes, en otros, carecen de protección, y finalmente, algún hueco tapiado no se ha impermeabilizado; en el dictamen de la demandada se sostiene que ello es debido a que la zona ajardinada que circunda el muro ha alcanzado el nivel de la parte inferior del hueco y ello por el aporte de tierras efectuado en el tiempo por la Comunidad de propietarios a los jardines, pero ese aporte de tierras es una afirmación de la perito, no acreditada, ya que ni consta el nivel o cota inicial del jardín y podía estar al mismo o próximo al nivel actual desde la construcción, ni consta el aporte de tierras; la causa es, por tanto, la defectuosa ejecución de los huecos y ello es imputable a la demandada, que, como profesional de la construcción, debió ejecutar los mismos de modo que su parte inferior no estuviera al ras o casi al ras del suelo del jardín o, en su caso, poner protección y si el lugar indicado por el proyecto de ejecución o las directrices de la dirección facultativa era el efectivamente ejecutado, debió advertir a la misma de algo que resultaba evidente, a saber, que el agua de riego y lluvia se introduciría en el garaje a través de los huecos de ventilación, por ser obvio hasta para un profano en construcción y ello con el fin de que se adoptara la solución constructiva adecuada.

2.- Humedades en accesos interiores a garaje; nos remitimos a lo anterior, ya que se produce la humedad por la misma causa que en el supuesto anterior.

3.- Humedades en accesos exteriores a garaje; produce la humedad la penetración del agua de lluvia que recoge el solado perimetral por la defectuosa pendiente, coincidiendo el informe de la demandante y el dictamen de la demandada en la causa (nos referimos a la causa técnica o fáctica); es un defecto de ejecución imputable a la constructora porque como profesional de la construcción debía ejecutar el solado con pendiente apta para evitar la entrada de agua.

4.- Humedades en techo de garaje; existen en torno a las juntas de dilatación existentes en el techo y su causa, según el informe de la demandada, es la penetración del agua de lluvia a través de la junta de dilatación, ya que el sellado de la misma se encuentra deteriorado y, según el informe de la actora, además del deterioro concurre el defectuoso sellado de la junta; es un defecto de ejecución imputable a la constructora.

5.- Humedades en zona de trasteros; la causa es igual a la de los supuestos 1 y 2 ya referidos; la imputación del defecto a la constructora resulta de lo ya expuesto en el citado supuesto 1.

6.- Humedades en cajas de escaleras en descansillos de pisos; la humedad se produce por filtraciones a través de la carpintería de las ventanas por defectuoso sellado, causa en la que coinciden los dos informes; es defecto de ejecución imputable a la constructora.

7.- Humedades en descansillos de acceso a cubierta: humedades en torno a la puerta metálica de acceso a la cubierta por filtración del agua de lluvia desde el exterior; es un defecto de ejecución imputable a la constructora que no adoptó medida de protección alguna.

8.- Humedades en cerramientos -paramentos interiores de algunos torreones a la altura del forjado de cubierta- por falta de continuidad de la lámina impermeabilizante en el perímetro del cerramiento del torreón, causa en la que coinciden los dos informes; es un defecto de ejecución imputable a la constructora.

9.- Humedades en el interior del torreón; fisura horizontal a la altura del forjado de cubierta, a veces coincidente con la humedad referida en el apartado anterior y en algún torreón, además, goteras por la filtración del agua de lluvia a través de la cubierta del torreón debido, igualmente, a falta de continuidad impermeabilizante; causa en la que vienen a coincidir los dos informes; es defecto de construcción imputable a la constructora.

B) Fisuras:

1.- Fisuras interiores en paramentos interiores de los dos bloques del inmueble: a) fisuras en zona de trasteros: en el techo del distribuidor de la zona de trasteros correspondiente al portal situado en la calle DIRECCION002 número NUM004 ; en el informe de la demandante la causa es incierta -"puede obedecer a un movimiento de dilatación del propio forjado-techo de la planta sótano, quizás por la falta de una junta técnica de dilatación"- y se aconseja colocar un testigo de yeso para observar su evolución y no consta se haya efectuado esa comprobación; en el dictamen de la demandada se dice que se desconoce la causa; b) fisuras en portales, de tipo vertical y generalmente junto a las jambas de las puertas del ascensor sobre los pilares que existen a ambos lados del mismo; en el informe de la demandante se afirma que son debidas a movimientos de dilatación o contracción de los paramentos verticales como consecuencia de la diferencia de temperatura que se puede registrar entre exterior e interior y en el dictamen de la demandada se expone que para determinar la causa habría que realizar catas en los pilares y ver su composición; c) fisuras en caja de escaleras: en el informe pericial de la actora son consecuencia de las contracciones y dilataciones a que están sometidos los paramentos verticales y que pueden producirse por la diferencia de temperatura que se registra entre interior y exterior de los núcleos y en el dictamen de la demandada para determinar con exactitud la causa de las fisuras sería necesaria la ejecución de numerosas catas y de esta forma observar la composición y forma de construcción de los diferentes elementos constructivos afectados en caja de escalera.

La sentencia dictada en primera instancia ha estimado, en relación a las fisuras relacionadas en este apartado, que, como no consta la realización de las catas necesarias para establecer la causa de las mismas, a que se refiere el dictamen aportado por la demandada, y no se ha podido someter esa afirmación a confrontación con el criterio del perito de la parte demandante, porque a pesar de haber sido citado en legal forma no compareció al acto del juicio, no puede darse por probada la causa de las fisuras que este perito recoge en su informe. Ahora bien, lo que no dice la sentencia es la consecuencia de la falta de prueba de la causa de tales fisuras, ni es posible saber si por ello considera que no son imputables a la constructora, ya que es imposible conocer qué partidas ha excluido de la valoración que toma en consideración para establecer el monto de la reparación para el supuesto de no ejecutar la demandada las obras de reparación, y, en el fundamento jurídico sexto, párrafo último, se limita a razonar que únicamente excluye las que corresponden a viviendas respecto de las cuales ha desistido la actora o no se han podido determinar por no haberse realizado el informe pericial por causas no imputables a la demandada.

Si la causa de las fisuras no se ha determinado y el defecto constructivo existe, la falta de prueba sobre la causa a quien perjudica es a la demandada y no a la demandante, ya que entonces ha de estimarse que no se ha podido individualizar la responsabilidad de cada partícipe en el proceso constructivo, y, por tanto, la constructora responde del defecto, sin perjuicio de su derecho a repetir, en su caso, frente a otro u otros de tales partícipes.

Y es que, como recoge la sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial, de 9 de octubre de 2006 , "(...) es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente sosteniendo que en principio la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo es individual, como expone la S.T.S. de 30 de junio de 2.005 (con cita de las de 7 junio 90, 16 julio, 1 octubre, 4 noviembre 92 y 3 octubre 02), cuando dice que al quedar la responsabilidad de cada uno de los intervinientes perfectamente delimitada, no entra en juego la solidaridad que precisa que el suceso dañoso haya sido producido por una acción plural, pero no lo es menos que igualmente viene manteniendo que demostrado el hecho de la ruina no corresponde al actor probar su causa, de forma que cuando no pueda discernirse el grado de responsabilidad de cada uno, todos ellos responderán solidariamente".

No obstante, como la demandante no ha recurrido la sentencia, ni, por tanto, el límite cuantitativo establecido en la misma para el supuesto de no ejecutar la demandada las obras de reparación que, en definitiva, haya de afrontar, ese límite ha de permanecer inalterable.

2.- Fisuras en torreones interiores y exteriores: es, según el informe de la propia demandada, patología habitual que se produce por movimientos de dilatación que sufre el forjado de cubierta por acción de los cambios de temperatura ya que debido a los mismos ejerce presiones y tracciones sobre la fábrica del torreón; en realidad, los dos informes vienen a coincidir en la causa. Si es patología habitual, es defecto de construcción, pues debió preverlo la constructora, como profesional de la construcción, y adoptar o exigir a la dirección facultativa las soluciones constructivas impedientes del defecto.

3.- Fisuras exteriores: la correspondiente al número NUM002 de la DIRECCION001 se ha producido, como se expone en el dictamen de la demandada, bien por falta de enjarje del murete o bien por movimientos de dilatación y contracción por cambios de temperatura que sufren tales elementos; la correspondiente al número NUM003 de la DIRECCION001 , por pérdida de mortero existente entre los ladrillos que conforman la arista; en ambos casos es defecto de ejecución imputable a la constructora.

C) Remates de Obra: falta de solado bajo la escalera interior de acceso a las viviendas del número NUM009 de la calle DIRECCION000 , en la parte que aún no ha sido reparada; ligero abombamiento de la solera del garaje correspondiente al portal del número NUM003 de la DIRECCION001 , a consecuencia de humedad; tales defectos, puestos de manifiesto en ambos informes, son defectos de ejecución imputables a la constructora, como cualquier defecto que se considere mera falta de remate.

D) Impermeabilización exterior de garaje: los muros de cerramiento del garaje se han impermeabilizado con tela asfáltica y en algunos casos la tela se ha desprendido en su zona superior. La sentencia recurrida ha considerado expresamente que este defecto no es imputable a la constructora y, al no haber apelado la demandante, debe mantenerse en la presente resolución que dicho defecto no es imputable a aquélla y, por ello, no ha de repararlo.

Viviendas:

DIRECCION001 número NUM002 : primero izquierda. La sentencia dictada en primera instancia (fundamento jurídico quinto, párrafo segundo) ha considerado que las fisuras puestas de manifiesto en el informe pericial de la actora no han podido constatarse por la perito de la parte contraria, al no haber podido acceder a la vivienda. Al no haber recurrido la demandante dicha sentencia, el pronunciamiento resultante, que es, la falta de acreditación de tales fisuras y, en consecuencia, que no es exigible la reparación a la demandada, ha de mantenerse en la presente resolución.

DIRECCION001 número NUM002 : cuarto izquierda: fisuras de distinta trayectoria en tabiques y en el encuentro de tabiques con techos, provocadas por el fenómeno denominado "flecha diferida" y pequeños movimientos de dilatación y contracción de los elementos constructivos, así como por falta de enjarje de los mismos; es defecto de ejecución y, por ello, imputable a la demandada, ya que no existe referencia alguna a un posible defecto de proyecto o dirección.

DIRECCION001 número NUM002 : cuarto derecha: fisuras de distinta trayectoria en tabiques y en el encuentro de tabiques con techos, provocadas por el fenómeno denominado "flecha diferida" y pequeños movimientos de dilatación y contracción de los elementos constructivos, así como por falta de enjarje de los mismos; al igual que en supuesto anterior, es defecto de ejecución imputable a la demandada.

DIRECCION001 número NUM005 : cuarto derecha. La sentencia dictada en primera instancia (fundamento jurídico quinto, párrafo último) ha considerado que los defectos puestos de manifiesto en el informe pericial de la actora no han podido constatarse por la perito de la parte contraria, al no haber podido acceder a la vivienda. Al no haber recurrido la demandante dicha sentencia, el pronunciamiento resultante, que es, la falta de acreditación de tales fisuras y, en consecuencia, que no es exigible la reparación a la demandada, ha de mantenerse en la presente resolución.

SEXTO.- En materia de vicios ruinógenos incardinables en el artículo 1591 del Código civil la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física), o peligro del mismo (ruina potencial), en las que predomina la consideración del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, siendo numerosas las resoluciones referentes a la misma (sentencias, entre otras, de 26 de febrero, 21 de marzo y 16 de noviembre de 1996; 30 de enero y 29 de mayo de 1997; 4 de marzo, 8 de mayo y 19 de octubre de 1998, 7 de marzo de 2000 y 8 de febrero y 28 de mayo de 2001 ); y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (sentencias de 5 de marzo de 1984, 31 diciembre de 1992, 2 de diciembre de 1994, 21 de marzo, 24 de septiembre y 16 de noviembre de 1996, 17 de diciembre de 1997, 23 de marzo, 21 de junio y 18 de diciembre de 1999, 14 de julio y 15 de diciembre de 2000, y 24 de enero, 8 de febrero y 28 de mayo de 2001 ); esto es, el concepto de ruina funcional se asimila con el defecto o vicio que afecta a los elementos esenciales y que, por exceder de las imperfecciones corrientes derivadas del uso común de los bienes, configura una auténtica violación del contrato, en cuyo contenido se encuentra la entrega de la cosa para su aprovechamiento según su destino y naturaleza, sin que la absoluta imposibilidad de seguir utilizando los elementos dañados haya de suponer necesariamente un aspecto decisivo a la hora de delimitar el concepto de ruina funcional.

Los defectos imputables a la constructora demandada, por sí y en su conjunto, constituyen vicios ruinógenos sin que pueda diferenciarse entre meras imperfecciones y defectos ruinógenos a la vista de la entidad de los mismos puestos de manifiesto en los informes periciales analizados y fotografías incorporadas a los mismos.

SÉPTIMO.- La pretensión principal de la demandante era la reparación de los defectos (reparación in natura); la pretensión que decía alternativa, desde su misma formulación, no era alternativa, sino para el supuesto de no ejecución de las obras de reparación por parte de la demandada.

La sentencia dictada en la primera instancia ha condenado a la demandada, de acuerdo con la pretensión principal solicitada en la demanda, a realizar las obras de subsanación de los defectos, añadiendo el pronunciamiento siguiente: "para el caso de no ejecución de dichas obras de reparación se condena a Silver Eagle de Obras y Promociones S.L., al pago de la cantidad equivalente al coste de las obras de reparación que se fija en 46.654,01 euros (...)".

La demandante no ha recurrido tal pronunciamiento, por lo que esta Sala ha de respetar el mismo, así como el límite cuantitativo establecido.

OCTAVO.- En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Ángel Luis Guillén Pérez, en representación de Seop Obras y Proyectos S.L.U., (antes Silver Eagle de Obras y Promociones S.L.), contra la sentencia dictada en fecha 4 de enero de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Alcalá de Henares (juicio ordinario 1036/05) debemos revocar como revocamos en parte dicha resolución para, estimando parcialmente la demanda interpuesta por La Comunidad de Propietarios de los edificios sitos en los números NUM000 al NUM001 de la DIRECCION000 , NUM002 al NUM003 de la DIRECCION001 y NUM004 de la DIRECCION002 de Alcalá de Henares, contra la constructora, Silver Eagle de Obras y Promociones S.L., (ahora Seop, Obras y Proyectos S.L.U.), condenar como condenamos a dicha demandada a realizar las obras necesarias para la eliminación de los defectos constructivos relacionados en el informe emitido en julio de 2002 por el arquitecto don Jose Francisco , exceptuando los siguientes: a) los no detectados o apreciados corregidos en los dictámenes de marzo y mayo de 2006, emitidos por la arquitecto doña Trinidad y reseñados en el fundamento jurídico cuarto (puntos 1 -A a J- y 2 -A y B-) de la presente resolución; b) los desistidos por la demandante y recogidos en el párrafo último del fundamento jurídico cuarto de la presente resolución (defectos en piso bajo de la DIRECCION001 número NUM002 , piso cuarto izquierda de la DIRECCION001 número NUM006 y piso primero derecha de la DIRECCION000 número NUM007 ); y c) los declarados no acreditados o no imputables a la constructora en el fundamento jurídico quinto de esta misma resolución (zonas comunes: D) Impermeabilización exterior de garaje; viviendas: defectos en primero izquierda de la DIRECCION001 número NUM002 y cuarto derecha de la DIRECCION001 número NUM005 ). Y para el supuesto de no ejecutar la demandada dichas obras de reparación, se condena a la misma al pago a la actora de la cantidad equivalente al coste de tales obras, con el límite máximo de 46.654,01 euros; sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.