Sentencia Civil Nº 635/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 121/2009 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección DIECISIETE

ROLLO Nº 121/2009

JUICIO CAMBIARIO NÚM. 269/2008

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 3 de MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A Núm.635/09

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Cambiario nº 269/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mollet del Vallès, a instancias de TECNOARCQ CONSTRUCTORA S.L., contra BRIOPIEDRA S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en los mismos el día 17 de septiembre de 2008, por el Juez del expresado Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes senalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Desestimar la oposición formulada por BRIOPIEDRA S.L., ordenando seguir adelante la ejecución hasta hacer trance y remate de los bienes, para cubrir la cantidad de 40.000 euros de principal, 2.420,39 euros de gastos, así como 12.700 euros en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su respectivo escrito motivado, dándose traslado a la contraparte; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se senaló para votación y fallo el día 9 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil demandada, parte ejecutada, a causa de un pagaré, se alza frente la sentencia de instancia, alegando error en la valoración de la prueba, para terminar solicitando la desestimación de la demanda ejecutiva deducida en su contra.

SEGUNDO.- El art. 824-2 de la LEC nos dice que "... el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque "; y, el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque -aplicable al pagaré por remisión del artículo 96 LCC - autoriza acudir a la excepción de incumplimiento de las relaciones causales, considerando la doctrina jurisprudencial con carácter general la posibilidad de alegar la excepción de incumplimiento, pero siempre que sea total, esencial, patente y/o categórico de las obligaciones asumidas por la parte ejecutante ("exceptio non adimpleti contractus"), no pudiendo, sin embargo, encajarse en el marco legal del juicio sumario como el que nos ocupa los supuestos de incumplimientos contractuales parciales, irregulares o defectuosos ("exceptio non rite adimpleti contractus") en cuanto se configuran como cuestión compleja que queda fuera de los presupuestos de la admitida excepción de incumplimiento total del contrato, y ello en cuanto la inclusión de la citada exceptio non rite adimpleti contractus constituiría una desnaturalización de la acción base de proceso sumario, desbordando con ello el cauce procesal de este procedimiento de ámbito de cognición limitado en el que la cuestión de fondo ha de tratarse con la sumariedad y limitaciones que su propia naturaleza impone y que justifica el tenor del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque (en este sentido, reseñar la reiteradísima doctrina establecida de forma generalizada en el marco del anterior ejecutivo, y en interpretación del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, por las Audiencias Provinciales en sus resoluciones, citando a título de ejemplo, y sin afán de exhaustividad, SSAP de Asturias 30-4-1992, Girona 27-4-1992, Zaragoza 29-10-1992, Córdoba 15-1-1993 y 21-9-1994, Madrid 9-12-1993, Almería 17-3-1993, Granada 27-2 y 28-9-1993, Murcia 15-1-1994, León 14-1 y 24-10-1994, así como 1-3-1996, Jaén 8-11-1994, Málaga 21-3 y 29-6-1994, Navarra 22-11-1994 y 3-2-1995, Zamora 20-11-1994, Cáceres 11-10-1996, Alicante 1-2-1995, 5 y 12-11-1999, 17-12-1999, 18-2-2000, 26-10-2000, 13-9-2001, etc., y de esta Audiencia Provincial, de esta sección en Rollo 787/08, Sección 11ª de 8 de mayo de 2008, 24 de mayo de 2001 y 28 de noviembre de 2007, de la Sección 13ª de 30 de mayo de 2002 y 22 de julio de 2004, de la Sección 14ª de 5 de mayo de 2004, y de la Sección 1ª de 29 de julio de 2002 y de 1 de junio de 2004 .

TERCERO.- Sentado lo que antecede, en aplicación de dicha doctrina deberá estarse necesariamente a cada caso concreto para determinar si puede o no resolverse en sede de juicio cambiario o procede, en su caso, la parte acudir al declarativo correspondiente, entendemos que en el presente caso el Juez a quo ha resuelto de forma correcta desestimando la oposición por incumplimiento defectuoso. Máxime, como se indica en el mismo escrito de oposición, la parte ejecutante ha deducido otros cambiarios por distintos efectos. Y, consta en las actuaciones resolución de fecha 10 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la misma población de Mollet del Vallès, en que desestima la oposición acogiendo la tesis, que refiere como mayoritaria, acogiendo la tesis de que no procede como oposición el incumplimiento parcial o defectuoso; lo que podría conllevar un perjuicio para el apelante entrar en el presente en el fondo del asunto, que vetaría o incidiría, de deducirse en su caso, en el posterior declarativo. Máxime atendiendo a que se refiere la ejecutada a varios procedimientos en su escrito de oposición.

Y, que el fondo versa sobre una construcción de un edificio plurifamiliar de diez viviendas y diez plazas de aparcamiento, en que a los efectos de la oposición recoge los conceptos: de valoración de los elementos a finalizar y la valoración de los elementos a reparar o restituir, de lo que le resulta el valor total para finalizar la obra, al que suma lo abonado directamente a un industrial y lo entregado al contratista, de lo que resulta una cantidad cierta a su favor (23.927,51 euros) -que no consta reclamada por el apelante-. Por otro lado, nos encontramos que en el recurso de apelación parte de parámetros distintos, tanto por ciento de obra ejecutada y pagos realizados, resultando cantidades distintas en lo que se dice recibido de más la contraria; en definitiva formula una oposición que varia del escrito de apelación donde no entra en los defectos de la ejecución mientras que en la oposición relaciona las 30 patologías y deficiencias que alega detectadas, y que no se mencionan en el recurso. Y, no procede en el recurso de apelación hacer alegaciones nuevas, pues conforme doctrina reiterada y constante del Tribunal Supremo: el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur" impide que se pueda tomar en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de los planteados en la primera instancia (SSTS 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986 , entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina recogida actualmente en el artículo 456.1 de la LEC ..

Y, constatando de todo ello que en dicho incumplimiento defectuoso o no completo, surgen una variedad de cuestiones complejas, de trabajo a facturar, defectos o trabajo a reparar, pagos efectuados, que no suponen un incumplimiento total, y que no parece deban discutirse de forma contradictoria en varios cambiarios sino en un declarativo, en su caso, incluso en defensa de los intereses del propio apelante que insiste en apelación que "ha recibido más de lo que corresponde a la adversa en aras a la obra ejecutada"; por lo que debe proceder confirmar la resolución recurrida, en la conclusión que arriba en aplicación de la jurisprudencia mencionada, aplicada también en la resolución que se aporta sobre el otro pagaré.

CUARTO.- Las anteriores argumentaciones obligan a confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, con desestimación del recurso deducido.

Si bien no se hace expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso de apelación en las dudas de derecho (art. 394 LEC ), que resulta de la distinta jurisprudencia existente sobre la procedencia o no de entrar en la oposición que se apoya en la "exceptio non rite adimpleti contractus", y por las dudas generadas en la no acumulación de procesos seguidos ante los tribunales de Mollet.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BRIOPIEDRA S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mollet del Vallès en fecha 17 de septiembre de 2008 , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma. Sin especial condena en costas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación en el Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Barcelona en este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fé.