Sentencia Civil Nº 635/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 952/2009 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 952/2009

Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Barcelona

Autos de procedimiento ordinario núm. 1156/2008

Sentencia Núm. 635

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 3 de diciembre de 2010.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 952/2009, los Autos de recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.

Mas-Bagà i Munné, en nombre y representación de Dª Concepción , parte actora, contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2009 , dictada por el

Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 1156/2008, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Noel Mas-Bagà Munné, en nombre y representación de Dª Concepción , sobre reclamación de cantidad, contra D. Jose Ángel , Oftalmológica SL y Fiatc, absolviendo a D. Jose Ángel , Oftalmológica SL y Fiatc de las pretensiones contra ellos deducidas. No se hace especial condena en costas, debiendo pagar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Segundo.- Comparece en alzada la parte recurrente a través del Procurador Sr. Mas-Bagà i Munné.

Comparece en alzada la parte oponente integrada por D. Jose Ángel a través de la Procuradora Sra. De Miquel i Balmes.

Comparece en alzada la parte oponente integrada por Oftalmológica SL y Compañía Aseguradora Fiatc a través del

Procurador Sr. Fernández-Aramburu Torres.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 3 de noviembre del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero. Apela la representación de la parte demandante la sentencia de instancia (f. 557 y f. 563 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) argumentación insuficiente: el FJ cuarto recoge sucintamente que la actora fue informada suficientemente, el FJ quinto considera que no informar sobre que el Dr. demandado no tenía homologado su título de especialista en Oftalmología en España no genera en sí responsabilidad médica; el FJ sexto recoge una valoración de la prueba con evidentes errores y omisiones, para concluir que no hay negligencia; en el FJ séptimo considera que no caben costas por existir dudas de hecho.

2º) error de valoración de prueba e incongruencia omisiva al no referirse a las otras tres operaciones: no informó de forma suficiente a la paciente de los riesgos de la operación y de las sucesivas operaciones que se le practicaron; la conclusión la obtiene el Juzgado de la declaración del Dr. Evaristo , del documento de consentimiento informado, de las periciales de los Dres. Alejo y Ezequias pero se refiere sólo a la primera operación; en realidad se le practicaron tres más en el mismo ojo, con todo, en la primera no se la informó de los riesgos concretos de la cirugía refractiva (posibilidad de astigmatismo irregular), la hoja de consentimiento informado no cumple los mínimos jurisprudencialmente exigidos, solamente se habla en ella de posibles complicaciones de disco corneal y retinianas, solamente se le dijo que le molestarían las luces de los coches por la noche en el futuro, no que podía perjudicarle la visión, y s ele dijo que el porcentaje de éxito era del 95%; el recurrente considera que los requisitos del consentimiento informado son de orden estrictamente jurídico y las opiniones de los peritos médicos no son relevantes al respecto; aunque Don. Alejo dijo que esa hoja era mucho menos específica que la que se usa ahora; Clínica Oftalmológica ahora informa mucho más específicamente, según el Dr. Florentino ; del perito Don. Ezequias opina que es parcial y falto de objetividad; en modo alguno se puede afirmar, como hace la sentencia, pues no hay prueba alguna, que dicho consentimiento informado fuera confeccionado de común acuerdo con el COMB; 3º) nunca pudo ser consciente la actora de que le podía quedar como secuela una grave lesión como es el astigmatismo irregular, con pérdida importante de agudeza visual, aún con corrección, deber llevar gafas toda su vida y no poder llevar lentillas; nunca se le informó de que en las sucesivas operaciones el porcentaje de éxito es sólo de un 30%; 4º) la sentencia considera que el hecho de ocultar que no era oftalmólogo en España no tiene relevancia a efectos de responsabilidad médica; discrepa el recurrente: es una clara infracción de la lex artis no haber informado de esa falta de homologación; reconoció ésto en juicio; igualmente, reconoció no tener seguro de responsabilidad médica con el COMB en octubre de 2005; el art. 5 Ley 44/2003 obliga a dar esa información; no se hubiera operado de saberlo; 5º) error de derecho en la consideración de que dicha información fue suficiente: la sentencia no tiene en cuenta que estamos en una cirugía voluntaria o mixta entre la satisfactiva o voluntaria y la curativa, lo que exige mayor información si cabe; por cuanto no existía ninguna indicación médica para considerar necesaria o muy conveniente la intervención, sino que se perseguía una mejora en la funcionalidad para un resultado estético: no llevar gafas; el documento de consentimiento informado no cumple con todo ello; se infringen los arts. 6.1 a 6.3 Ley 21/2000 ; invoca las sents. AP Barcelona 1-3-2005, AP Madrid -12a- 16-5-2005, sent. TS 21-10-2005; 6º) errónea valoración de la prueba y error de derecho en cuanto a la no apreciación de la doctrina del daño desproporcionado: la sentencia no diferencia esta operación de cualquier otra de cirugía curativa, cuando la jurisprudencia la sitúa dentro de la medicina voluntaria y de resultado, e incluso se permite la sentencia afirmaciones sin base probatoria alguna, como si fue tan bien atendida, o lo mucho que mejoró su agudeza visual cuando el resultado de la prueba es el que es, o decir que caben intervenciones para eliminar las gafas cuando ha quedado probado que ello nunca se conseguirá; no se han valorado los certificados aportados por esta parte sobre las dificultades de adaptación y las bajas laborales padecidas, ni sobre el tratamiento psiquiátrico que sigue, aunque en su página 51 recoge como hecho probado que la causa del astigmatismo irregular es el descentramiento del láser empleado; es obvio que ese descentramiento no fue causado por la paciente; y sin embargo se niega toda indemnización a la actora; ni la devolución del precio pagado; de una visión del 100% ha pasado a entre 30 y 70% en el ojo derecho y 4,4 dioptrías cuando antes tenía 5,25;

7º) nula valoración de las periciales de valoración de daño corporal: debe prevalecer, caso de prosperar este recurso, la valoración del Sr. Isidro , que es la más objetiva.

8º) error de derecho al no considerar incumplimiento contractual y no condenar a la devolución de la cuantía pagada por la operación. La finalidad de la operación no se ha conseguido en absoluto. Abonó la actora a través de la mutua médica DKV 1700 euros; invoca la sent. AP Barcelona -16a- de 30-10-2007 .

9º) subsidiariamente, considera que incluso en caso de desestimación de estos argumentos, no se deben de imponer las costas a esta parte por existir dudas de hecho, y complejidad. Invoca la sent. TS 9-5-2006.

Se opone al recurso la representación de la parte demandada (f. 603 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) no hay error de valoración de la prueba ni en la aplicación del Derecho.

2º) en cuanto a la supuesta responsabilidad por no informar suficientemente a la actora, la prueba demuestra que ésta fue informada extensamente de los riesgos que la operación comportaba; se pretende hablar de tres operaciones distintas como si ninguna relación tuvieran una con otra; se trata de retoques, no de nuevas y diferentes intervenciones; Don. Evaristo declaró que explicó verbalmente todos los riesgos en términos comprensibles; el conjunto es una información suficiente y comprensible; el hecho de que ahora exista otro tipo de documentos es irrelevante; tampoco se puede acoger la tesis del recurrente de que la opinión de los médicos al respecto de dicha suficiencia sea irrelevante;

3º) la falta de homologación de su título y la de información al respecto es irrelevante. No afecta a su efectiva especialización en Oftalmología.

4º) ahora nos dice la recurrente que la finalidad de la operación era no llevar gafas y que el consentimiento era insuficiente; pero ello casa mal con el hecho de que en el consentimiento realmente firmado se le advierte de que puede ser que continúe necesitando gafas; consentimiento que no necesitaba ssr reiterado en los posteriores retoques.

5º) la cirugía refractiva buscaba un resultado, solucionar la miopía y ello se consiguió, pues ha desaparecido totalmente; antes tenía una agudeza visual de 0,01% y ahora tiene 0,4 en el ojo derecho y 0,6 en el izquierdo, que con gafas mejora a 0,8 y 1; visión prácticamente total; antes ya sufría astigmatismo.

Los peritos destacan que el astigmatismo irregular es una secuela no deseada que se produce sin error humano alguno, es un riesgo típico de esta cirugía; es curioso que no se basa en mala praxis o negligencia la demanda sino en falta de consentimiento informado. No hubo fallo del láser. Tampoco negligencia. No se puede hablar de daño desproporcionado con los valores de agudeza que presenta ahora.

6º) No se puede cuestionar el informe Cavanillas sólo por no distinguir entre astigmatismo regular e irregular. Interesa al recurrente se tome en consideración el informe Isidro que sobrevalora el período de curación y las secuelas que presenta la actora. No es objetivo. Sin ser oftalmólogo recoge una secuela que los demás peritos oftalmólogos no recogen: que no puede corregirse la falta de agudeza visual, algo que los demás peritos descartan, con gafas. Recoge un síndrome depresivo grave cuando la documentación recoge que desde septiembre de 2008 no hay tratamiento y que el anterior era leve. Puede llevar lentillas. No se acredita que haya tenido que cursar bajas laborales por motivo de falta de visión.

7º) En cuanto a la no condena por incumplimiento, a devolver el precio, hay que decir que pagó el servicio prestado y que éste se hizo a satisfacción, salvo una secuela no consecutiva a imprudencia alguna. No deben devolverse los honorarios.

8º) Las dudas que impidieron las costas en primera instancia han sido despejadas y deben imponerse en la confirmación de esta sentencia.

Postula la confirmación con costas.

Segundo. El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) La actora (8-10-2008) dirige su demanda contra Don. Evaristo , Oftalmológica SL y Fiatc en reclamación de 90.409,13 euros por daños y perjuicios derivados de una operación de cirugía refractiva ocular (antes de la intervención su graduación era O.D. -5 y O.I. -5,25, f. 75, y astigmatismo 1,3 O.D. -f. 77- y 1,5 O.I. -f. 79-) con láser realizada en 5-10-2005 con la finalidad de no llevar gafas, por falta de consentimiento suficientemente informado. Niega se le informara de que podría empeorar su visión, sino sólo que en el futuro le molestarían más las luces de los coches de noche. Consecuencia de no haberse aplicado bien el láser en la primera operación consintió otras dos. Sin resultado. También porque no tenía el Dr. Evaristo reconocida su especialidad médica como oftalmólogo por el COMB.

b) Niega la actora que al momento de darle el alta Don. Evaristo y Don. Florentino en 10-4-2006 su agudeza visual fuese, como dice el parte, del 100% con lentillas y superior a la que tenía antes de la operación sin ellas (al f. 58-60, dicho informe afirma ya el astigmatismo irregular a fecha 8-11-2005, cuando la agudeza era O.D. 0'6-- que no mejora con corrección y O.I. 0,7- que mejora con corrección 10º -1.50 a 1.0), después de retoque en 22-11-2005 del O.D. daba agudeza 0.3 y astigmatismo de -4.5; en 16-1-2006 O.D. 0,6 y O.I. 0.6; después de segundo retoque en 7-2-2006 no hay constancia de valores).

En 30-3-2006 le fue diagnosticado astigmatismo irregular (informe ICR Cirugía Refractiva de 18-4-2006 al f. 81 -O.D. AVSC 0.15, refracción 5º -3.50-0.50, AVCC 0.2; O.D. 0.4 AVSC, refracción 180º -100 + 0,25, AVCC 0.7), estuvo de baja laboral de 5-10-2005 a 28-2-2006 (f. 82-83); otro diagnóstico de astigmatismo irregular del Dr. Mariano , de 12-4-2006, en Centre Assistencial Brugués (f. 85, AVSC O.D. 0.2), y del Dr. Pablo de 21-10-2006 (f. 84) que demuestra que en el ojo derecho la visión es de 0,4 y no mejora con corrección óptica, que la visión del ojo izquierdo es de 0,8, con corrección óptica de astigmatismo miópico (175º -1) llega a 1; astigmatismo irregular en ojo derecho que provoca fotofobia permanente (f. 92, informe Dr. Samuel , de Clínica Barraquer, de 27-11- 2007, que establece en 0.2 la agudeza del O.D. -con corrección 5º -3 da 0.6- y en 0.6 la del O.I. -con corrección 5º -1 da 0.8- y descarta nuevas intervenciones para mejorar; f. 99, informe Dr. Jose Enrique , de 27-12-2007, que también descarta otra intervención por escasísimo espesor de la córnea -AV O.D. sin corrección 0.4 y O.I. 0.6; con corrección, O.D. 0.8 y O.I. 1-; f. 127 y ss., informe Dr. Jesus Miguel , de 28-2-2008, que da agudeza visual del O.D. 10/15% -con corrección 180º -2,50 + 1 da 30/40%- y O.I. 70% - con corrección 180º - da 100%- en fecha 10-1-2008, que califica como resuelta la miopía y residual un astigmatismo moderado/alto en O.D. y leve en O.I.). En este momento se le dice que jamás podrá tolerar lentillas. Le dificulta su trabajo como administrativa (f. 89, informe de su superior jerárquico, comandante Sr. David ; f. 125-126, baja laboral de 22-10-2007). La fotofobia ha desencadenado un síndrome ansiosodepresivo del que está en tratamiento (informe de 15-12-2006 al f. y de 17-9-2008 al f. )

c) Acompaña la actora informe pericial Dr. Isidro (f. 162 y ss.) que establece un periodo de estabilización lesional de 187 días, 146 impeditivos, 18 puntos por afectación de agudeza visual, 10 puntos por síndrome ansioso depresivo y 10 puntos por perjuicio estético (llevar gafas). Por incapacidad permanente parcial reclama 15.000 euros. Se le ha denegado la jubilación por incapacidad. Solicita asimismo la devolución de los 1.700 euros que ha costado la operación (factura abonada a través de DKV servicios, f. 55). Por daño moral -ocultación de no tener homologada la especialidad- 20.000 euros. El petitum concreto es de responsabilidad ex art. 28 LDCU y contractual así como por culpa in vigilando o in eligendo de Oftalmológica SL, solidaria y directa de su aseguradora Fiatc y ex art. 28 LDCU y por culpa o negligencia Don. Evaristo . Consta reclamación extrajudicial a partir de fecha 10-1-2007 (f. 145 y ss.)

d) El documento de consentimiento informado (f. 56-57) informa que el procedimiento seguir tiene como objetivo reducir o eliminar el uso de gafas, informa en general de los riesgos generales de toda operación (anestesia, infecciones) particulares más probables (sensación de escozor, lagrimeo y fotofobia durante las primeras 6 h., visión borrosa 24-48 h., deslumbramiento nocturno durante las primeras semanas, complicaciones del disco corneal y retinianas) y personalizados (dependiendo de enfermedades anteriores, hábitos adquiridos o tratamientos previos, o por aplicación en pacientes con cataratas o uveitis o con enfermedades sistémicas como cicatrices queloideas, artritis reumatoidea, lupus o en embarazadas). Advierte asimismo que podría ser necesaria una segunda operación para corregir el defecto refractivo residual así como la utilización de gafas en ciertas actividades diarias.

e) El demandado Dr. Evaristo consta que solicitó alta en la póliza de seguro del COMB en fecha 15-3-2007 (f. 132)

f) Fiatc niega toda responsabilidad de la clínica y del Dr. Evaristo : resalta que s oftalmólogo en Brasil desde 1996, especialista en cirugía refractiva desde 2000 en EE.UU. (consta homologación en fecha 17-3-2008, f. 239).

En cuanto al consentimiento informado afirma que ni es genérico ni estereotipado, cumple y supera los mínimos legales y afirma que se ha confeccionado de acuerdo con el COMB, explicando bien los riesgos generales, particulares y personalizados de la intervención; constatando, además, que la paciente tuvo información complementaria oral en la consulta.

Niega toda mala praxis; avisa el documento de posibles retoques posteriores y de que deban usarse gafas para algunas actividades diarias; achaca el problema a un frotamiento postoperatorio inconsciente del ojo durante el sueño; tras la segunda operación apareció un descentramiento corneal, que puede haber sido la causa del aumento del astigmatismo preexistente, no su causa.

Entiende que de no haber abandonado el tratamiento con lentilla semirígida hecha ex profeso para ella hubiera conseguido el 100% de agudeza visual. Insiste en que no hay daño posterior a la operación en la visión, no hay empeoramiento, pues con corrección alcanza 0.8 y 1. Invoca pluspetición. Postula absolución total

g) El Dr. Evaristo niega toda responsabilidad al contestar la demanda. Sostiene que no acudió la actora por motivos estéticos sino para corregir una miopía importante. Contrato de servicios, pues, y no de obra. Destaca que la topografía de 30-9-2005 (f. 77 y 79 y f. 227) revela que tenía 1.3 dioptrías de astigmatismo en O.D. y 1,5 en O.I.

Reconoce el descentramiento corneal o astigmatismo irregular como una complicación de la técnica Lásik.

Aporta la documentación informativa complementaria que dice se suministra a todos los pacientes con instrucciones pre y postoperatorias (f. 229 y ss.).

Señala asimismo el éxito del tratamiento posterior con lentilla semirígida ad hoc (f. informe). Discrepa del informe Jesus Miguel .

h) El informe pericial Don. Ezequias (f. 278 y ss.) de 5-1-2009 entiende que el documento de consentimiento informado es correcto. Resalta que la mejoría en miopía ha sido total y que en astigmatismo se pasó de un 15% y 40% -30-3-2006- a 20% y 95% -12-4-2006- a 40% y 80% -21-10-2006-, a 25% y 50% -25-9-2007-, 20% y 60% -27-11-2007-, a 40% y 60% -27-12-2007-, 15% y 70% -10-1-2008- y 40% y 60% -29-2-2008-, luego con una notable mejoría sin corrección.

No asume los informes de los Dres. Marcelino y Nazario sobre síndrome ansioso depresivo y migrañas por la brevedad de los mismos. Destaca que defensa informa que solicitó la jubilación por incapacidad permanente en 2007 y 2008 y en las dos le fue denegada.

Resalta la pericial del Dr. Jesus Miguel que califica el defecto o secuela como moderado/alto en ojo derecho, pero matizándolo porque ya padecía astigmatismo antes de la operación (1.3 y 1.5).

Del informe Isidro se muestra conforme con los 146 días de tratamiento, impeditivos, pero no con los 41 días impeditivos posteriores al alta laboral de 10-4-2006 por falta de tratamiento. Totalmente disconforme con las puntuaciones de secuelas. No se entiende de dónde salen los 18 puntos de defecto de agudeza visual sin establecer la agudeza previa.

El Dr. Felicisimo (f. 314-315) la establece en 10% en cada ojo antes de la operación. Después llega a 40% y 60% sin corrección y 80% y 100% con corrección, luego no es cierto que sea imposible la corrección óptica. No hay secuela. Taambién deiscrepa de la puntuación por síndrome depresivo en tanto no está demostrada la depresión ni el tratamiento. Tampoco tiene sentido que llevar gafas sea un perjuicio estético. Las llevaba antes. Ni tampoco, por supuesto, la supuesta incapacidad permanente.

i) El informe Dr. Alejo (f. 332 y ss.) de 10-3-2009 confirma ese astigmatismo previo de 1.3 dioptrías en O.D. y 1.5 dioptrías en O.I. Entiende que la posibilidad del astigmatismo irregular se advierte en el documento de consentimiento cuando habla éste de que podría ser necesaria una actuación terapéutica posterior para corregir defecto refractivo residual. Supone que es debido a un descentramiento inferior de la ablación. Indica que su tratamiento es complejo: se intentó con escaso éxito con una lente tórica y con dos retratamientos utilizando ablación guiada por topografía para regularizar la córnea, sin obtener mejoría. Concluye que no ha habido mala praxis

j) El informe pericial de la Dra. Augusto (f. 336 y ss.) sitúa la agudeza visual preoperatoria en el 10% sin corrección, 90% con corrección. Resalta que se la advirte de que puede necesitar nuevas intervenciones. También que en fecha 13-10-2005 la agudeza visual del O.D. era de 50% y del 100% en el O.I., que en 19-1-2006, después de la primera operación (23-11-2005) se alcanza 60% en O.D. -90% con corrección- y 60% en O.I. -100% con corrección-. Que después del retoque de 7-2-2006 del O.D. no ha habido modificaciones. Entiende que no ha quedado secuela por cuanto no puede descartarse una nueva reintervención. Ni hay pérdida de visión por cuanto antes de la operación, con corrección, lograba 90% y 90% y ahora 90% y 100% Y en cuanto a la secuela depresiva, sin negar que existió ese síndrome entre 15-12-2006 y 11-7-2007, no se ha aportado documentación posterior que la demuestre. Caso de probarse persistente, estaría entre 1 y 2 puntos. Niega el perjuicio estético consistente en llevar gafas.

k) En el juicio celebrado en fecha 3-7-2009 (f. 488 y ss. y DVD) declaran en interrogatorio:

1) el demandado Don. Evaristo (min. 0:19 y ss. DVD) que dice que visitó a la paciente e informó oralmente y por escrito de los riesgos de la operación, tiene su especialidad en Brasil (1996) y EE.UU. (2000) y estaba en trámite en aquel, momento; no le informó de ello porque no s ele preguntó; hasta 2007 no se adhirió al seguro médico del COMB.

Hasta 2005 estuvo registrado como médico, no como oftalmólogo; en España opera desde 1004; se dio cuenta del descentramiento después de la operación y propuso a la paciente un tratamiento guiado por láser y la lente de contacto; tiene un porcentaje de éxito del 30% esa segunda operación; la cirugía refractiva Lásik tiene más del 95% dependiendo de la graduación; entre 1 y 2 dioptrías es del 90%.

Hoy se sabe que no se puede llegar al 100%; el descentramiento del láser es una secuela descrita en la literatura médica; y hay cicatrizaciones aberrantes o anómalas, tipo queloides, que producen esta desviación; no se puede evitar al 100%; no sabe en qué porcentaje el problema viene del descentramiento o de la cicatrización.

Respecto de las nuevas operaciones tuvieron entrevistas posteriores y le informó de los riesgos de esas reintervenciones aunque no se le hizo firmar nuevo consentimiento. No era la praxis. Son los mismos de la primera. No del porcentaje de éxito. Pero sí le dio alternativas menos invasivas.

Conocía la legislación vigente sobre consentimiento informado. Tiene firmado su consentimiento informado.

Recomendó operar al poco tiempo, cuatro semanas después, porque ya se podía hacer. En este caso al menos. Se daba la estabilidad y la topografía demuestra que no había habido cambios. Actualmente podría volverse a operar del astigmatismo irregular residual. Aunque el grosor de la córnea haya disminuido a 415 micras, según el Dr. Alejo . Con un porcentaje de éxito de más del 50%.

Astigmatismo regular es el corregible por una lente normal. El irregular precisa una corrección especial con una lentilla de contacto o una adición de tejido en córnea o cirugía refractiva. No recuerda que le dijera que no se adaptaba a las nuevas lentillas. Se trata de confección a medida y hay que hacer varias pruebas hasta hallar la curva perfecta. No se sentía confortable en esas pruebas. No se llegó a obtener la lente final.

Pudo ser provocado ese daño por frotamiento de ojos. No es descartable. Es un microtrauma que anula en parte el éxito de la cirugía. Al menos la primera intervención ya que presentaba un pliegue en la córnea. Una microestría. Ese tipo de lesión es hipotéticamente compatible con frotamiento.

Nunca presentó inflamación corneal que pueda dar dolor ni fotofobia. Por eso es candidata a cirugía refractiva.

La agudeza visual del O.D. es 0.2, máximo 0.3. Antes era corregido en un 100%. Advierte de que es un método subjetivo de cálculo. Y que hubo una mejora muy grande a lo largo de los informes y cae en picado en el último. No se lo cree.

Fue a operarse por miopía. Importante. Tenía que llevar siempre gafas. Sería sin gafas ciega legalmente. Se corrigió totalmente la miopía. Tenía astigmatismo previo, 1.5 dioptrías en cada ojo. Simplemente eso se ha agravado en un ojo.

El astigmatismo irregular es una secuela inevitable de la cirugía. No se considera mala praxis. Un posible riesgo del que fue informada verbalmente. Como de la posible reintervención. El documento de consentimiento se suele consensuar con el COMB.

Cree que la visión actual de la paciente es absolutamente mejor con o sin corrección.

Las habilidades médicas no las tiene por ninguna homologación. Cuando llega es especialista y experimentado. En EE.UU. (N.Y.) hizo cirugía refractiva y de córnea. Es uno de los cinco que aprobaron la homologación en España en su día.

La técnica es de moldeo de la córnea como si se hiciera una lente de contacto. Luego hubieron retoques, mucho más breves. Un primer retoque es para liberar una estría. Un planchado. Hay que levantar una capa de la córnea y se aplica el láser y se vuelve a cerrar ese "flap". Siempre se advierte de esos posibles retoques. Y vienen de que no todos cicatrizan igual.

Antes que esta intervención habría hecho unas 4.000 intervenciones.

Sin corrección de miopía hubiera tenido 0.01 de agudeza visual antes de la operación. Solamente ven bultos sin corrección. En el O.I. con corrección llega al 100% y al 60% sin corrección. Se hicieron varias pruebas de la lentilla semirígida. Hoy en día además hay otras alternativas. Más del 90% acaban adaptándose.

2) el legal representante de Oftalmológica SL Don. Florentino (min. 33:28 y ss. DVD) manifiesta que Don. Evaristo pertenece a su departamento. Desde 2004. Tenía experiencia reconocida internacionalmente. Le pidió hacer cataratas. En cirugía refractiva ya tenía amplia experiencia cuando llega a su departamento. Estaba ya en los foros de debate como líder de opinión.

Entonces estaban en Clínica Dexeus. Entonces estaban adscritos a la Autónoma y ahora a la Politécnica. Comenta el equipo y dice que en aquel momento era lo más "top" en la materia. Además ellos son consultores de este tipo de aparatos de última generación.

Recuerda el consentimiento informado. Es el de 2005. Recomendado por la Sociedad Española de Cirugía Refractiva. Hay unas pautas, no un consenso. Hoy utilizan otro. Cumplía el consenso con la sociedad internacional de cirugía refractiva y con el COMB.

Se especificaban los actos curativos sobre los que se podía aplicar y los riesgos. Además se les da a los pacientes una información que es un plus de lo que se da en los demás centros. Hacen más pruebas de las habituales, además. Dan más explicaciones de la cuenta al ser centro universitario.

Ahora usan un modelo más especificado. Se lo dan en mano. La explicación es la misma. La ley y la normativa de la sociedad española y internacional. La técnica también ha cambiado y mejorado. Los riesgos de forma más detallada no están. Más bien lo que se va a hacer y los riesgos que hay. No se entra en todos los detalles.

Se especifica que puede haber un resultado adverso por cicatrización o por lo que sea, que necesite gafas o un segundo tratamiento. No estuvo en las visitas que hizo el Dr. Evaristo . Conoció a la paciente por su forma de trabajar al plantear todos los casos en el máster de cirugía refractiva.

La visitó una vez y estuvo en otra intervención, posteriormente ala primera. El Dr. Evaristo no tenía homologado el título de especialidad como oftalmólogo y actuaba en cirugía bajo supervisión. Entiende que los especialistas adscritos a un máster universitario como estaba él no tienen que comunicarlo a sus pacientes.

En las posteriores intervenciones no hacía falta el consentimiento informado porque en el de la primera intervención ya se advierte de la posibilidad de retoques.

En 2005. Pero eran intervenciones.

Una alternativa son los elementos intraestomales. Entonces sí se hace otro consentimiento. No está de acuerdo en que esas reintervenciones tengan un éxito del 30%.

Le acogió en su centro porque su currículum y su experiencia son excelentes. Pasó la homologación tan pronto se tramitó. Pese a los problemas que se le pusieron administrativamente.

3) se renuncia al interrogatorio de la actora.

declaran como testigos:

1) el comandante Sr. Raúl (min. 49:46 y ss. DVD), jefe laboral de la actora, ratifica el informe de su anterior jefe acerca de las dificultades de visión que han apreciado en ella.

Habitualmente tenía problemas de que no podía estar mucho tiempo ante la pantalla de su ordenador. Es una pantalla grande. Le solicitaba permiso para salir por dolores de cabeza. No le ponían pegas. Sigue con esa pantalla más grande de lo normal y alguna vez ha faltado al trabajo.

No le consta el dictamen de la generalitat sobre su capacitación. No le consta que Defensa denegó la jubilación. La tiene como subordinada desde octubre del año pasado. Ya no está en ese departamento. Está en otro. Desde hace un mes y medio o dos. Desarrollaba su trabajo con ciertas dificultades que sobrecargaban a los demás.

Lleva gafas.

Las bajas se daban o permitían con cierta flexibilidad, con o sin la baja médica. Le merecía confianza. No sabe si ha estado haciendo teatro.

2) se renuncia al interrogatorio Don. Pablo -testigo-perito-.

3) Don. Jose Enrique -testigo perito- se afirma y ratifica en su informe (min. 55:20 y ss. DVD) y salva un error: sin corrección 0.15 en O.D. y 0.5 en O.D. y con corrección 1 en O.I. y 0.5 en O.D. La actora sufre un descentramiento con posible ectasia corneal que produce mala calidad de la visión en el ojo derecho. Es una secuela de la cirugía refractiva.

El porcentaje de éxito es del 95% o más. Y el resto la mayor parte de las complicaciones son superables. Tenía 5 y 5'25 de miopía con 100% de corrección óptica. Estas operaciones son curativas pero el motivo es estético. Consigue una mayor calidad y capacidad visual.

Por qué se lesionó no lo sabe. Es una secuela de la cirugía refractiva. No puede ser por frotamiento de los ojos. Es un descentramiento del tallado con el láser. Se hubiera reflejado la causa.

No es habitual el astigmatismo irregular. Es secuela no deseada. Si la primera operación produce este efecto hay que reintervenir según las necesidades de cada paciente, esperando la estabilidad topográfica y refractiva. Plazos de uno a cuatro meses. Caso por caso.

Lo normal es esperar más de un mes.

Debe informarse a la paciente de las posibles secuelas.

La reintervención puede agravar el problema. Es una posibilidad que existe. El porcentaje de éxito es menor estadísticamente.

Consecuencias físicas del astigmatismo irregular: en este caso le produce gran pérdida de la capacidad y calidad de su visión. Por cambios de luz puede pasar de una gran capacidad a otra muy pequeña. Le incapacita para conducir de noche y con luz crepuscular.

Ha visto el informe del Dr. Alejo . Ese ojo derecho está en peor estado, mucho peor, ahora que antes. Antes con corrección óptica tenía una mayor capacidad visual. El problema es de imagen fluctuante además. Percepción cerebral. Aumenta cansancio, dolor ocular, dolores de cabeza, etc. etc. No se puede medir.

El astigmatismo no es lo mismo que el astigmatismo irregular. 4 dioptrías de astigmatismo irregular es mucho.

Aberración significa un enfoque con bajo contraste, bordes, profundidad confusa, pseudodiplopia, las farolas y focos hacen muchos destellos y no se ve bien. Padece aberraciones de alto orden. No se compensan con gafas.

Fluctúa de 0.8 a 0.2 de agudeza por dilatación de la pupila según la luz. El rendimiento con ordenador deviene muy bajo.

Tiene que hacer muchas paradas. Con 415 micras estamos ante una córnea muy delgada. Por debajo de 450 ya no es candidata de otra intervención. Con la que tiene, imposible.

No toleró una lentilla semirígida. A veces es por dolor o por más aberraciones. Si tiene, como es el caso, tendencia a dilatar más la pupila. No ha intentado adaptarle una lente de contacto. Se ha intentado poner una graduación con todo lo que se le puede poner.

Va a llevar gafas siempre salvo que surja otra técnica o si no se le interviene a nivel intraocular. Su pronóstico no es a mejor.

En 2007 tenía mejor agudeza visual. Sin luz -condiciones escotópicas-. Ha empeorado. Con luz. La agudeza es fluctuante. Tiene una parte subjetiva y objetiva. No puede explicar los resultados de las evaluaciones de capacidad de la Generalitat más que por estas circunstancias.

Con 5 dioptrías de miopía era de casi menos de0.01 de agudeza visual. La cirugía refractiva ha sido correcta en este caso. El Dep. de cirugía refractiva de Sutherland (U.K.) describe esas secuelas de la cirugía refractiva.

Del documento de consentimiento informado dice que advierte de esas posibles reintervenciones. Por astigmatismo irregular.

No sabía que tenía antes astigmatismo. Ahora sí lo ha visto.

Los retoques van vinculados a la primera intervención. Se hace bajo dirección topográfica. De forma personalizada. Don. Alejo habla de reintervención o lente de contacto ad hoc. No lo ha intentado ésto por el rechazo de los pacientes conocidos en su grupo de trabajo. Depende mucho de la dilatación pupilar. Es un caso de pupila grande.

No operan por debajo de 450 micras. Porque hay otros factores. Los lentes permeables para un astigmatismo así no llegan. Hasta 2 sí, hasta 4 no. No puede deberse a una cicatrización mala en la córnea. Per se. Inducida por la cirugía, sí. No es un tema de error humano. La causa del problema es que la cicatrización no sigue el curso esperado. El descentramiento del láser es una cosa y la ectasia posterior otra. Es muy difícil descentramiento por los mecanismos de seguridad que tiene. Lo esencial es la cicatrización.

La anómala cicatrización de la córnea es infrecuente. No se puede detectar antes. En su grupo de trabajo trabajan con un estudio previo de la potencia de la córnea. El preoperatorio ha sido del todo correcto.

Antes de la operación llevaba lentillas la paciente, según le ha comentado. Ese empleo de lentillas hay que tenerlo en cuenta porque provoca cambios en la córnea. En su grupo les hacen prescindir de las lentillas un tiempo antes del estudio previo.

No se puede evitar que ocurra ese problema del astigmatismo irregular.

Ahora debe llevar gafas. El problema son las aberraciones.

4) no comparece el testigo Don. Mariano .

Declaran como peritos:

1) declara Don. Jesus Miguel (min. 4:34 y ss. DVD 2) se ratifica en su informe y manifiesta que la paciente padece astigmatismo irregular. La cirugía refractiva tiene un éxito muy alto. El astigmatismo irregular es por descentramiento del corte por láser. Consecuencia de frotamiento de ojos cree que no puede ser. Aparecería en la historia.

No es frecuente el astigmatismo irregular. Dolor no produce en principio, lo más importante es el déficit visual que deja en un 60-65% y cansancio ocular. Cefaleas. Afecta a la visión en general. La función visual es binocular. Actualmente el ojo derecho tiene un 65% de visión menos. Con los dos la visión es en conjunto está disminuida. Antes con corrección óptica alcanzaba un 100% de visión.

Antes veía mejor que ahora, con corrección en ambos casos, sin duda alguna. Con un grosor de 415 micras hay riesgo en operar. No es especialista en esta cirugía. Puede que no tolerara una lente rígida, porque con astigmatismo irregular cuesta mucho adaptar lentes de contacto.

En su situación anterior su agudeza visual con corrección era 0.01. En su informe dijo que no tenía astigmatismo antes porque la vio cuando estaba operada y en sus datos no aparecía. Lo admite si hay una topografía que lo revele.

Con corrección óptica en O.I. la visión es del 100% y en el O.D. 30-40%. Sin corrección, con la miopía que tenía no podía conducir ni hacer vida normal. Con lentes ad hoc se puede corregir alcanzando más agudeza visual. Es posible.

En cada informe hay una agudeza visual distinta. Depende de lo que afirma el paciente. Es subjetiva.

El astigmatismo irregular desconoce si puede devenir por mala cicatrización de la córnea. Cree que no ha leído el consentimiento informado. Pero cuando habla de que podría ser necesaria una operación correctiva de déficit residual cree que se está refiriendo entre otras cosas a un astigmatismo irregular.

2) declara Don. Alejo (min. 18:04 y ss. DVD 2) que manifiesta que la técnica empleada fue totalmente correcta. El tallado se hizo perfectamente y que ha cicatrizado sin ningún defecto. Ha leído los demás informes. Las pruebas preoperatorias fueron correctas e incluso complementarias. Más de lo habitual. La complicación del astigmatismo irregular no es frecuente pero es así, y está contemplada como tal complicación. Ha leído el consentimiento informado. A su vista, señala que este era uno de los consentimientos tipo redactados según las pautas del COMB. Al referirse a operaciones complementarias se hace referencia entre otras cosas al astigmatismo irregular. No es un error en la técnica. No tiene por qué serlo. Hay muchos factores. Incluso los procesos cicatriciales. La cicatrización anómala como causa es posible.

La descentración está controlada con un sistema de seguimiento, en base a la fijación del ojo en un punto de luz, que si se mueve más de la cuenta se para. El astigmatismo es complejo en este momento. No es irrecuperable. Se puede mejorar en base a actuaciones con lentes de contacto y con el tiempo técnicas quirúrgicas, no con láser. Completamente no es razonable que desaparezca pero sí una mejora importante. No usa ahora lentes de contacto.

Mejora considerablemente con lentes de contacto, con lentes gaspermeables o semirígidas. Son las que se le aconsejaron. Pero al principio se le adaptaron lentes tóricas que tal vez no eran más cómodas. Cree que podría mejorar mucho. La agudeza visual es una prueba totalmente subjetiva. No se puede contrastar en absoluto. Una cierta variabilidad después de una cirugía es posible, que fluctúe.

415 micras limita la capacidad de nuevos pulidos con láser de este tipo. Hay otras técnicas, a base de modificar la curva sin pulir. E implantación de anillos corneales.

Descentramiento de la ablación la había. El láser puede descentrarse porque la fijación del paciente no sea del todo correcta. O que falle el sistema de control del láser y sucede por cosas raras como un móvil que suena durante la operación. No hay control posible sobre todo ello.

Dentro de sus protocolos, desde las pruebas preoperatorias suelen pasar dos meses y a veces dos y medio. Porque usan técnicas personalizadas. Le gustan los parámetros muy recientes. Es importante no usar lentillas un tiempo antes. Una semana a 15 días. La paciente en este caso va, con lentillas, y la operan a los 5 días. Sin descanso de lentes de contacto.

Eso no puede haber hecho variar los parámetros a efectos de descentramiento. Si podría afectar al número de dioptrías a corregir con lo cual podría haber -que no hay- un residual de miopía.

Por frotamiento puede haber consecuencias sobre el flap como pliegues y arrugas, que aquí no parece haberlos.

El astigmatismo irregular es una secuela no frecuente pero posible. Habitual no es.

Para los retoques se suele esperar dos tres meses. Para que cicatrice bien.

Los consentimientos informados se van modificando con los años. Ahora se especifica más.

Las consecuencias del astigmatismo irregular no corregido lleva a un desenfoque y la respuesta adaptativa da síntomas de fatiga. Puede llegar a desaparecer del todo. Causará fatiga trabajar con ordenador. Hay que corregir ópticamente.

Agudeza visual en O.D. tiene, con corrección, 0.2-0.3, con nivel de iluminación medio. 4,4 dioptrías. De noche puede ser que disminuya la agudeza visual. La visión nocturna siempre es algo peor después de una cirugía refractiva. Hay fluctuación visual en referencia a los resultados de otros exámenes que se le han hecho.

Actualmente, para sus funciones como administrativa y para conducir de noche, sin corrección limita mucho. Pero hay que valorar la binocular. Sin corrección ya es bastante correcta y con corrección puede mejorar bastante. Con corrección óptica. Con gafas o lentes de contacto.

La tolerancia a una lente de contacto no depende del astigmatismo. Se alarga después de una operación de este tipo. No sabe si se han apurado las posibilidades.

Es claro ha perdido capacidad visual después de la operación.

3) declara Don. Isidro (min. 55:44 y ss. DVD 2) que se ratifica en su informe y manifiesta que hay un periodo impeditivo y otro no impeditivo; hay una secuela de la afectación de agudeza visual permanente porque algunos informes lo dicen así, sobretodo en ojo derecho. 18 puntos sobre 25 porque es un 30% de visión con corrección.

Más allá de la inexistencia de miopía y la diferencia del número de dioptrías, lo que aquí hay es una consecuencia indeseable. Antes había un 100% de visión con corrección y ahora es del 30-40% en un ojo. Las manifestaciones de cefaleas, dolor ocular, etc. son reales.

El síndrome depresivo grave lo valora en base a los informes médicos, incluso uno psiquiátricos que ha visto.

Si todavía toma Cypralex® -lo sabe por lo que le ha dicho su abogado- demuestra que es permanente. Muchas depresiones se controlan por médico de cabecera como en este caso. El perjuicio estético lo valora porque antes podía llevar lentillas o gafas y ahora siempre gafas. No ha visto el dictamen del Dr. Alejo , que dice que puede mejorar mucho con lentillas. Otros especialistas dirán otra cosa.

No ha visto el informe del psiquiatra que dice que está en general bien.

Cree que no podrá llevar lentillas pero sí gafas. El baremo cuenta el daño sin corrección. Pero la valoración total del resto de factores correctores será otra, para evitar que una pérdida igual de visión no se indemnice igual si tienen corrección o no.

Considera que hay una incapacidad permanente aunque sabe que le ha sido denegada una incapacidad por el INSS.

4) declara Don. Augusto (min. 1:10:25 y ss. DVD) se ratifica en su informe y manifiesta que conoce el caso y en cuanto al síndrome ansioso depresivo dice que no ha podido visitar a la paciente y ha tenido acceso a la documentación médica, donde hay tres informes del ámbito asistencial en el que se prescribía medicación ligera (Cypralex® y Tranquimazin®) y desde 17-9-2008 no hay ningún documento psiquiátrico, no consta ninguna crisis con asistencia de urgencias, etc. con lo que concluye que es leve; si persiste. 10 puntos sería un síndrome depresivo posttraumático. De uno a 3 puntos sería el síndrome depresivo. La valoración de la agudeza visual debe computarse sin corrección.

La agudeza era 0.01 y 0.01 y con corrección 0.9 y 0.9. Sin corrección en 19-1-2006 tiene 0.6 y 0.6 y con corrección en izquierdo 0.9 y derecho llega a 1. En modo alguno ha empeorado. Ya llevaba gafas antes luego no hay alteración estética alguna. El astigmatismo irregular puede controlarse con lente semirígida.

Lo suyo es un dictamen, no un informe médico. Porque no ha visitado a la paciente. Cree que ha visto todos los informes. No ha valorado la praxis. Los resultados En 20-1-2009 da 0.1 a 0.3 OD. Ese es un resultado más. La agudeza visual es de medición subjetiva. Es fácil de falsear a lo negativo, no a lo positivo. Esa valoración contradice todas las demás. Por diferentes exploradores. Cuando va a Alejo , perito de la parte demandada, ocurre ésto.

No hay secuela porque aquí no se han agotado las posibilidades de resolución del problema que, en principio no se ha considerado irreversible. El astigmatismo irregular seguramente tiene que ver con la cicatrización del ojo.

Que tome Cypralex® es un dato. Es una receta. No garantiza que se siga la prescripción.

5) declara Don. Ezequias (min. 1:24:40 y ss. DVD 2) que se ratifica en su informe y manifiesta que la hoja de consentimiento informado es correcta totalmente. Y se le advierte de posteriores operaciones posibles.

La agudeza visual antes de la primera operación y la actual: es mucho mejor la actual. Aunque hay muchas valoraciones, el más reciente y elaborado por el Tribunal de Evaluaciones es de 0.4 OD y 0.6 OI. Franca mejoría.

No hay síndrome depresivo alguno acreditado. Hay una frustración a un resultado no deseado. Pero el caso es que no hay fracaso de la cirugía. La mejoría es evidente.

Estaría visitada por un psiquiatra en la actualidad.

Que deba llevar gafas no es ningún perjuicio estético. Las llevaba antes. La disminución de agudeza visual no es incapacitante.

Realiza muchas periciales para Fiatc al año. Tiene un despacho de chequeos médicos amplio y es un cliente más.

Habla de astigmatismo. No habla de astigmatismo irregular. Habla del que tenía antes y que aumentó en el ojo derecho después. Por irregular da a entender que es más en un ojo que en otro. Dentro de la Administración no sabe si hay o no la incapacidad parcial permanente. Le denegaron la jubilación. Defensa la derivó al Tribunal de Evaluaciones Médicas y defensa denegó esa jubilación. Ha mejorado mucho llegando a una visión mediana.

6) declara Don. Felicisimo (min. 4:15 y ss. DVD 3) que se ratifica en su informe y manifiesta que la visión ha mejorado, pasa de 0.1 a 0.6-0.7. Cinco dioptrías equivale, sin gafas, a menos del 10%. Sin gafas ahora está entre 60-80% y el otro no tanto. Medir la agudeza visual es subjetivo.

No hace referencia alguna al astigmatismo irregular. Consta en los informes el astigmatismo. No es exactamente lo mismo. Lo tiene. Complejo ya no lo sabe. No lo ha visto. Son 3 dioptrías de astigmatismo. Si fastidia más o menos, depende de los casos.

No ha visto el informe Alejo . Antes tenía 100% y ahora algo menos con gafas.

Tercero. La sentencia de instancia, de fecha 24-7-2009 (f. 498 y ss.), desestima íntegramente la demanda.

1) El documento de consentimiento lo considera correcto. No es estereotipado ni genérico sino específico para una intervención de cirugía refractiva. Afirma que está confeccionado en colaboración con el COMB (lo dice el perito Ezequias ).

Detalla los riesgos generales, particulares y personalizados.

Sucede a la primera información que se recibe el 30-9-2005

Y (siguiendo al perito Alejo ) entiende que se contiene la advertencia del astigmatismo secundario a la operación en la frase de que podría ser necesaria una actuación terapéutica posterior para corregir el defecto refractivo residual.

Presume, como hace la jurisprudencia, el conocimiento y conformidad con la totalidad del contenido (sents. TS 8-3-1996, 27-5-1989 y 2-6-1980, siendo la prueba a cargo de quien lo niega.

Entiende cumplido el requisito.

2) Niega toda relevancia a que no se hubiera homologado su especialidad en España.

3) Niega que haya existido ninguna infracción de la lex artis ad hoc. Considera el descentramiento corneal o astigmatismo irregular como una eventual consecuncia de la cirugía Lásik. Repasa las tres operaciones y la evolución posterior hasta llegar al dictamen Don. Jose Enrique , de fecha 27-12-2007, que da con corrección 0.8 para el O.D. y 1 para el O.I., exactamente igual que en el procedimiento de incapacidad de funcionarios, dictamen de fecha 29-2-2008 del ICAM, compara con el estado preoperatorio (O.D. 5 y O.I. 5,25 dioptrías de miopía y O.D. 1.3 y O.I. 1.5 de astigmatismo) y considera el resultado un éxito y no descarta nuevas intervenciones en el futuro (Don. Augusto , Don. Alejo , Dr. Ezequias ; en contra de esa posibilidad, Don. Jesus Miguel , Don. Jose Enrique ).

Sin costas por dudas de hecho.

El primer motivo de recurso combate la sentencia por falta de suficiente fundamentación jurídica.

No puede prosperar.

La sentencia es perfectamente clara y comprensible para este Tribunal y explica, con parquedad de argumentos, eso sí, de forma suficiente su opinión basada en Derecho de que el documento de consentimiento informado obrante en autos es suficiente y ajustado a la normativa legal.

Igualmente aborda con laconismo pero de forma ajustada a la jurisprudencia imperante sobre la materia los demás temas objeto de debate (si la ocultación de que el demandado no tenía aún homologada su especialidad en España es o no relevante, si hubo o no negligencia y si caben o no costas).

Argumentos que esta sala complementará al estudiar los demás motivos de recurso.

Cuarto. El segundo motivo combate la sentencia por errónea valoración de la prueba e incongruencia omisiva al no referirse a las restantes tres operaciones sufridas como consecuencia de la primera. Entiende el recurrente que el consentimiento informado adolecía de esta referencia a otras posibles operaciones.

No puede prosperar.

No resulta insuficiente el documento de consentimiento informado en el aspecto atacado en este motivo por cuanto en él se hace referencia a la posibilidad de que la primera intervención dé lugar a otra u otras posteriores para eliminar cualquier defecto refractivo residual y que previene que pese a la cirugía puede que deba seguir usándose gafas "en ciertas actividades diarias", de donde se desprende implícitamente dos consecuencias lógicas: que se está advirtiendo de que una operación puede no ser suficiente para eliminar totalmente la miopía, que puede que finalmente no se elimine toda y se deban usar gafas a diario, aunque parcialmente.

Evidentemente, informada la paciente de la posibilidad de ulteriores operaciones de retoque, no era necesario un nuevo consentimiento informado al respecto.

Quinto. El tercer motivo combate la sentencia por no apreciar que del documento de consentimiento informado no se previene a la paciente sobre la posibilidad de que sufra un astigmatismo irregular como secuela. Que la recurrente califica de grave.

Es cierto que el documento de consentimiento informado no advierte de esa posibilidad, considerada por todos los peritos como una secuela de baja incidencia pero inevitable de la cirugía láser refractiva, especialmente en pacientes con astigmatismo.

Se trata de una omisión de relativa importancia, dado que los problemas de astigmatismo irregular derivados de esta cirugía son en buena parte corregibles y al no afectar a la nitidez de la visión no son percibidos como graves ni siquiera por los pacientes en muchos casos.

También lo es a la vista de la finalidad y del resultado de la cirugía, indicada sólo para reducir la miopía, en principio, habiendo conseguido en este campo un éxito del 100% en cada ojo.

Omisión, por otra parte, que ha sido subsanada por las explicaciones dadas a la paciente, según la tesis, imposible de acreditar sin admisión de la paciente, del Dr. Evaristo . O posteriormente. En todo caso, cuando se informó a la paciente de la necesidad de posteriores operaciones precisamente para corregir esa secuela inevitable, se la informó de las posibilidades y limitaciones existentes al respecto. Y consintió en las mismas.

Y lo cierto es que se logró una mejora muy importante. Sólo hay que ver los sucesivos valores que presentaba el astigmatismo de la paciente en cada ojo después de la primera operación y la evolución experimentada. Sin perder de vista que antes de la misma presentaba 1.3 dioptrías en ojo derecho y 1.5 en ojo izquierdo.

Ahora el problema se reduce a una agudeza visual de 0.80 en el O.D. -antes tenía 1.3 dioptrías, por tanto 0.87 de agudeza visual, y con corrección mejoraba el 100%, algo que ahora no parece haberse alcanzado según algunos peritos, aunque parece alcanzable según otros-.

Que exista una visión 100% sin miopía y sólo 0.7 dioptrías más de astigmatismo en un ojo no puede calificarse de una grave dolencia o secuela. Y sí de un gran éxito quirúrgico considerado en su conjunto.

El leve déficit del documento de consentimiento no es de entidad para este Tribunal, para la época en que se hizo, pues era un standard y, habida cuenta las circunstancias del caso, para integrar ninguna forma de negligencia profesional, dada la forma absolutamente profesional y adecuada de medios con que se ha tratado a la paciente, el hecho de que la misma haya interrumpido un tratamiento correctivo con lentilla semirígida con cierta premura y, pese a ello, la evolución posterior que ha tenido, positiva, que hace dudar a esta sala de que a día de hoy no se pueda corregir ópticamente al 100% el defecto.

Sexto. El cuarto motivo pretende que la ocultación de que no estaba homologada la especialidad médica del Dr. Evaristo en España sea relevante en orden a considerar negligente su proceder.

Evidentemente una cosa es carecer de la especialidad médica y otra tenerla acreditada en una Universidad extranjera y no homologada en España, pero en trámite.

La prueba desplegada acredita cumplidamente que el Dr. Evaristo es médico formado en Brasil, donde alcanzó la titulación propia de la especialidad de Oftalmología y se ha formado en Estados Unidos como operador en la técnica Lásik. Por tanto, estaba perfectamente capacitado para llevar a buen término la intervención. Además consta su homologación española a posteriori de los hechos que nos ocupan.

No puede prosperar el motivo.

Séptimo. Se ataca en el quinto motivo la sentencia por considerar errónea la apreciación que hace de suficiencia del documento de consentimiento informado.

No puede acogerse tal tesis.

Examinado concienzudamente por este Tribunal, y aun siendo conscientes de que podría ser más completo, hay que concluir que contiene las advertencias de los riesgos generalmente más frecuentes de este tipo de intervenciones, aparte de las complicaciones más frecuentes y molestias propias de toda operación. Entre ellas, las complicaciones a nivel de disco corneal -entre las que se engloban, en realidad, los astigmatismos irregulares- y retinianas.

Aunque hoy en día esa misma clínica utilice documentos más detallistas y completos que en 2005, ello no convierte a este documento en defectivo o incompleto. Máxime por cuanto sabemos que se ha acreditado que no se entregaba solo, sino acompañado de un dossier de información complementaria, especialmente dirigido a prevenir problemas en el postoperatorio, con indicaciones muy precisas de no frotarse los ojos, de cómo aplicarse colirios, de cómo y cuándo pueden y no pueden llevarse lentillas, etc.

La progresiva mejora de los documentos de consentimiento informado es debida a la evolución de la toma de conciencia de la clase médica sobre la necesidad de precisar la información necesaria para tomar una decisión terapéutica de someterse o no a una intervención y hacerlo a la vez de forma cada vez más comprensible. Toma de conciencia que no es del todo ajena a la presión creciente de la litigiosidad en Medicina, lo que ha hecho ampliar los contenidos incluso hasta extremos impropios de la finalidad inicial en búsqueda de un mayor blindaje contra posibles demandas -algo parecido a lo que sucede con los prospectos de los medicamentos, que a fuerza de querer afinar cada vez más en su función informativa tienden por una parte a cierta prolijidad y, por otra, al no omitir absolutamente ningún riesgo, por baja que sea su incidencia, incluso a alarmar al consumidor-.

Octavo. Se ataca la sentencia por no haber apreciado en este caso concreto la doctrina del daño desproporcionado.

No se trata de ningún error de apreciación. Hay un daño, leve, pero no desproporcionado, consecuencia de una circunstancia inevitable, con más incidencia en pacientes con astigmatismo previo, y que ha sido corregida de forma más que aceptable. Ya hemos abordado ello al resolver el motivo tercero. Las intervenciones en su conjunto han sido un éxito notable y no han producido ningún daño desproporcionado.

Insistimos que el único problema es que discuten los peritos sobre si puede mejorar con corrección óptica ese 0.8 de agudeza visual del O.D. -antes tenía 1.3 dioptrías, 0.87 de agudeza visual y con corrección mejoraba el 100% pero presentaba 1.5 de astigmatismo en O.I. y 5,25 dioptrías de miopía en ojo izquierdo y 5 en ojo derecho-. El astigmatismo actual es más importante que el originario en un ojo pero no en el conjunto de los dos.

No puede prosperar el motivo.

Noveno. El séptimo motivo alude a la necesidad de acoger el peritaje Don. Isidro para el caso de prosperar el recurso.

No puede prosperar.

Independientemente de que no considere la Sala la existencia de daño indemnizable alguno, la pericial del Dr. Isidro , experto en valoración de daño corporal, no podría ser tomada en consideración en mayor medida que las restantes periciales de los especialistas en Oftalmología que han elaborado sus informes con mayores conocimientos y con una perspectiva más exacta del caso.

Décimo. El octavo motivo considera error de Derecho no haber determinado la existencia de un incumplimiento contractual de los demandados en orden a la restitución del precio de la operación.

No puede acogerse en modo alguno tal tesis.

No existe incumplimiento alguno desde el momento en que se han seguido los protocolos médicos aplicables al caso exactamente, se ha informado a la paciente debidamente -ya hemos comentado más arriba que a juicio de la Sala la falta de referencia expresa a la secuela consistente en astigmatismo irregular carece de la suficiente entidad como para determinar inadecuación de medios o alguna forma de negligencia-, se la ha intervenido por profesional cualificado, en centro adecuado y dotado de los medios adecuados, se ha corregido en la medida de lo posible la secuela inevitable propia de la técnica empleada, hasta un nivel que, en conjunto, mejora su astigmatismo previo, erradicando al 100% la miopía padecida, de forma que la intervención debe cualificarse de éxito notable en su conjunto. En esas condiciones ha existido una plena adecuación a la lex artis ad hoc, una actuación diligente y profesional. No puede entenderse que exista incumplimiento alguno. No cabe, por tanto, ninguna indemnización. Ni siquiera, por supuesto, la devolución de los honorarios percibidos.

Undécimo. Subsidiariamente, la parte recurrente pretende la no imposición de costas de primera instancia so pretexto de serias dudas de hecho. No puede acogerse tal tesis. La Sala no aprecia existencia de serias dudas de hecho en este caso. No sólo después de haber apreciado las distintas periciales y haber escuchado las declaraciones de los peritos en el juicio, sino incluso al examinar el recurso y la oposición, habida cuenta que en el peor de los casos no se ha podido presentar ningún daño relevante ni consecuencia de mala praxis, sino de una secuela inevitable de la técnica Lásik, careciendo de entidad el leve déficit del documento de consentimiento informado al respecto de la misma, vistos los resultados obtenidos y la corrección del problema alcanzada hasta hoy, así como la posibilidad de futura corrección óptica.

Todo lo que debe llevarnos a una desestimación íntegra de los motivos examinados y del recurso.

Duodécimo. La desestimación íntegra del recurso aboca a la plena confirmación de la sentencia de instancia y a la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora contra la Sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 1156/2008 (Rollo núm. 952/2009) que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, en esta misma fecha y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.