Sentencia Civil Nº 635/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 734/2009 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 734/2009

DIVORCIO NÚM. 258/2008

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS

S E N T E N C I A Núm. 635/2010

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a once de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 258/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers a instancias de Dª. Flor , contra D. Octavio ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de diciembre de 2008, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando en parte la demanda debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por Dª. Flor y D. Octavio , con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

Se atribuye la guarda y custodia de los menores Oussama y Aya a favor de la madre siendo la potestad compartida con el padre, se establece en defecto de acuerdo un régimen de visitas a favor del padre, consistente en fines de semana alternos sábados y domingos de 16 a 20 horas, sin pernocta a través del Punt de Trobada correspondiente al domicilio familiar y la mitad de las vacaciones escolares en todo caso los recogerá y los entregará en el domicilio familiar salvo mejor acuerdo.

En concepto de alimentos con destino a los hijos, se fija la cantidad total de 450 euros mensuales que habrá de abonar D. Octavio a Dª. Flor , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la actora, estableciéndose como bases para actualización de estas cantidades el índice general del coste de la vida publicado anualmente para Catalunya por el Instituto Nacional de Estadística. El padre deberá abonar también el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos menores (todos aquellos gastos de sanidad no cubiertos por el régimen de Seguridad Social, y cualesquiera otro de esta índole, que en caso de discrepancia será resuelto por la autoridad judicial.

Se atribuye el domicilio conyugal sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Cardedeu a los hijos y a la madre a quien se le atribuye la custodia.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas ni sobre ninguna otra pretensión."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha aportado en esta alzada Acta de Matrimonio celebrado el 8 de enero de 2010 entre los ahora litigantes. La representación de D. Octavio solicita el archivo del presente procedimiento al haber celebrado ambas partes nuevo matrimonio que dejaría sin efecto la sentencia de divorcio y los efectos derivados de la misma. Dª. Flor , se opone al archivo y entiende que no hay carencia sobrevenida de objeto.

Se alega en primer lugar que el matrimonio celebrado en Marruecos en enero de 2010 carece de validez al haber sido celebrado bajo coacción, engaño e intimidación. La nulidad del matrimonio por vicio de consentimiento que se invoca por la demandante no puede ser objeto del presente procedimiento en el que debe dilucidarse si la celebración de nuevo matrimonio entre los litigantes ha de impedir la resolución sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de divorcio. Si la parte actora entiende que el segundo matrimonio es nulo deberá ejercitar la acción en un nuevo procedimiento.

En segundo término, se alega que el matrimonio que refleja el acta acompañada carece de valor alguno en España por no concurrir las formalidades preceptuadas en los artículos 49 y siguientes del Código Civil invocando asimismo el artículo 9,2 del CC que se refiere a los efectos del matrimonio. No resultan aplicables los preceptos señalados en tanto ambos contrayentes no tienen la nacionalidad española. No puede hacerse ninguna consideración al respecto y no habiéndose impugnado el documento ni habiéndose negado la realidad de la celebración del segundo matrimonio, no puede resolverse sobre los recursos presentados sin tener en cuenta dicha realidad.

Por último, se alega que los recursos de apelación versan sobre los efectos derivados del divorcio del primer matrimonio y contiene pronunciamientos válidos hasta la fecha del segundo matrimonio, lo que implica que hasta esa fecha los pronunciamientos judiciales de contenido económico siguen vigentes y deben ser ejecutados. Entiende la Sala que asiste la razón a la recurrente en cuanto a esta última alegación. Respecto a las medidas correspondientes a guarda y custodia y régimen de visitas, la celebración del segundo matrimonio opera como circunstancia sobrevenida que produce la carencia del objeto del recurso, por cuanto no tiene ningún sentido resolver sobre medidas cuya efectividad, por su naturaleza personal, se produce necesariamente desde la fecha de la sentencia de segunda instancia, dictada después de la celebración del segundo matrimonio. Lo mismo ocurre respecto a la petición de pensión compensatoria que no ha sido reconocida en la sentencia de primera instancia, y que no procedería reconocer al haber contraído de nuevo matrimonio. Respecto a la pensión de alimentos de los hijos, atendidas las alegaciones de una de las partes que solicita una decisión sobre dicha pensión para que pueda ser ejecutada hasta la fecha de celebración del segundo matrimonio, no puede declararse, al oponerse una de las partes, la carencia sobrevenida de objeto del recurso, pues es cierto que la sentencia de divorcio tiene unos efectos cuya ejecución puede solicitar una de las partes hasta dicha fecha. Solo por lo que se refiere a este concreto objeto es por lo que procede resolver sobre los recursos planteados y no procede decretar el archivo del proceso en esta alzada.

SEGUNDO.- Antes de entrar a examinar la pensión de alimentos de la sentencia apelada, debe examinarse con carácter previo el motivo de apelación invocado por el demandado que sostiene que no puede dictarse una sentencia de divorcio en España, cuando ha recaído sentencia en Marruecos. Los documentos aportados en el recurso ponen de manifiesto que por un Tribunal de Marruecos se dictó sentencia de divorcio el 23 de septiembre de 2008 , después de presentarse la demanda en los Tribunales Españoles y antes de que recayera sentencia de divorcio en España. Entiende el apelante que no puede acordarse un divorcio que ya ha sido declarado por otro Tribunal.

Para determinar la validez y efectividad que puede tener la sentencia dictada por un Tribunal de Marruecos en España debemos estar a lo que acuerden los Tratados Internacionales, siendo de aplicación en el presente supuesto el Convenio de Cooperación Judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997, que no contiene un sistema de reconocimiento y ejecución automática siendo necesario para que la resolución extranjera produzca algún efecto en España que sea reconocida por los Tribunales españoles, o lo que es lo mismo, es necesario el exequátur. No siendo este el caso, los Tribunales españoles, cuya competencia no ha sido cuestionada por ninguna de las partes, pueden decretar el divorcio. Por otro lado, cabe precisar, que según se deriva del contenido de la sentencia del Tribunal de Marruecos, el procedimiento de divorcio se inició en dicho país con posterioridad al presentado en España, lo que hubiera impedido el exequátur conforme al artículo 23, 5 del referido Convenio .

TERCERO.- Como se ha señalado en el fundamento jurídico primero de la presente resolución el objeto del presente recurso se concreta en valorar la procedencia de la pensión de alimentos de los hijos, cuya efectividad se produce hasta la fecha de la celebración del segundo matrimonio.

La sentencia ha fijado una pensión de alimentos a favor de los hijos de 450 euros y el pago por mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los de sanidad no cubiertos por la Seguridad Social, y cualesquiera otro de esta índole. Contra dicho pronunciamiento se alzan ambos litigantes solicitando la actora una pensión de 700 euros mensuales y que los gastos extraordinarios comprendan las actividades extraescolares, los gastos de comedor, las salidas y colonias y los libros y material escolar. El demandado ofrece en concepto de alimentos la suma de 400 euros y a abonar la mitad de los gastos extraordinarios, dentro de los cuales comprende los médicos, libros, material escolar, excursiones y actividades extraescolares.

Los ingresos del padre según se desprende de la Declaración de la Renta de 2006 ascienden a unos 1.300 euros netos mensuales, no habiéndose acreditado por el mismo que sean inferiores. Los ingresos de la madre ascienden a unos 300 euros procedentes de una ayuda pública. El alquiler del domicilio familiar es de 383 euros al mes. Los gastos escolares de los hijos incluidos los gastos de comedor, libros, material excursiones ascienden a unos 140 euros para ambos hijos y las actividades extraescolares a unos 44 euros al mes. A dichos gastos deben adicionarse los de alimentación en sentido estricto, vestido, vivienda y demás comprendidos dentro del contenido de los alimentos del artículo 259 del CF . Teniendo en cuenta la capacidad económica de ambos progenitores y los gastos acreditados de los menores, se estima que la cantidad fijada en la sentencia de 450 euros mensuales para los dos hijos se ajusta al criterio de proporcionalidad establecido en el artículo 267 del CF y que no procede ni incrementar ni reducir dicha cantidad. En cuanto al contenido de los gastos extraordinarios, es criterio general de esta Sala la de considerar que los gastos de libros, material escolar, excursiones y comedor constituyen gastos ordinarios comprendidos dentro del concepto general de alimentos y lo mismo acaece con las actividades extraescolares que vienen realizando los menores, constando, como no podía ser de otra manera, que todos estos gastos han sido computados para determinar el importe de la pensión. Es por ello, que aun cuando el demandado estuviera inicialmente conforme con calificar determinados gastos como extraordinarios, no procede considerarlos como tales, quedando integrados dentro de la pensión de alimentos que se ha fijado en un importe superior al ofrecido por el accionado.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada de conformidad con lo que dispone el artículo 394 de la LEC , pese a la desestimación de ambos recursos, atendida la naturaleza de las cuestiones discutidas.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Flor y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Octavio contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Granollers en los autos de Divorcio nº 258/2008 de los que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.