Sentencia Civil Nº 635/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 470/2010 de 04 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

VALENCIA

ROLLO 470/10

SENTENCIA Nº 635/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dª Mª Pilar Manzana Laguarda

Dª Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a cuatro de octubre de dos mil diez.

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de DIVORCIO nº 1251/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia PATERNA -3, entre partes, de una como demandante-apelada Dª Emilia , representada por el Procurador D. Miguel Javier Castelló Merino y defendido por el Letrado D. Antonio Blanes Gironés, y de otra como demandado-apelante D. Gustavo , representado por el Procurador D. Moisés Eduardo Toca Herrera y defendido por el Letrado D. José Fernando Toledano García. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (08-1631251).

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia PATERNA-3, en fecha 11-11-2009, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Emilia , representada por el Procurador D. Miguel Castelló Merino, contra D. Gustavo , representado por el Procurador D. Moisés Toca Herrera, así como la demanda reconvencional interpuesta de contrario, declaro disuelto por divorcvio el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando las siguientes medidas: 1. Las hijas comunes, quedan bajo la patria potestad de ambos progenitores; respecto a la guarda y custodia, quedarán a cargo de la madre Dª Emilia . 2. Se atribuye a la madre y a las hijas en cuya compañía quedan el uso del docmilio familiar y el mobiliario y ajuar existente en el mismo, sito en Paterna (Valencia), C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 . Sobre el uso de las plazas de garaje de la vivienda, se atribuye el uso de la nº NUM003 a Dª Emilia y el uso de la plaza nº NUM002 a D. Gustavo 3. El padre podrá ver y tener consigo a las hijas Natalia y Angela: Fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Los miércoles de todas las semanas desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas. Los periodos vacacionales escolares por mitad, escogiendo en caso de desacuerdo el padre en años impares y la madre en años pares. 4. El padre satisfará para alimentos a favor de las hijas la cantidad mensual de 250 euros por cada una de ellas, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaraia que designe la madre. La cantidad indicada se actualizará de forma automática anualmente conforme al IPC y será plenamente exigible sin necesidad de requerimiento expreso. Los alimentos deberán ser abonados desde la presentación de la demanda. Asimismo se satisfarán entre los progenitores al 50% los gastos extraordinarios de las menores, como sanitarios, escolares, que hubieran sido acordados de forma mutua por los progenitores. 5. Cada una de las partes del presente procedimiento abonará el 50% del préstamo hipotecario sobre la vivienda y los garajes, de igual forma el IBI sobre tales bienes será abonado por mitad. 6. No se produce especial pronunciamiento en costas. Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañárá testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe inteponer recurso de apelación a preparar ante este Juzgado, en el plazo de cinco días, y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 13-9-2010 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en fecha 2.11.09 declaró disuelto por divorcio el matrimonio de Dª Emilia y D. Gustavo , y estableció las medidas correspondientes. Entre ellas que las hijas comunes Araceli y Luisa, nacidas, respectivamente, el día 23.6.2005 y el día 9.5.2007, bajo patria potestad de ambos progenitores, quedarían en compañía de la madre, regulando el derecho de visitas del padre, a cuyo cargo se estableció una pensión de alimentos en importe mensual de 250 € actualizable por cada una de las hijas.

SEGUNDO.- Dicha sentencia es recurrida en apelación por la representación de D. Gustavo , por disconformidad con el pronunciamiento relativo a la atribución de la custodia a la progenitora y atribución a ésta y a las menores del uso de la vivienda familiar, con el régimen de visitas y con la cuantía económica de los alimentos establecidos a su cargo.

Respecto del primer motivo, pretende que se establezca la custodia compartida de los progenitores, con semanas alternas con cada progenitor, excepto en los meses de julio y agosto en que será de quincenas alternas y la atribución a las menores y al recurrente del uso del ajuar y vivienda conyugal sita en Valterna y, para el caso de que se atribuya a la madre, que tiene mayor capacidad económica, se abone por ésta 350 € al Sr. Gustavo por ser el precio de la renta de vivienda similar en la zona de 700 € mensuales. Subsidiariamente pretende que se le atribuya al recurrente la guarda y custodia de las menores con régimen de visitas a la madre en fines de semana alternos y pago de pensión de alimentos de 250 € por cada hija. Subsidiariamente, para el caso de que se atribuya la guaria y custodia a la madre, pretende que el régimen de visitas sea de fines de semana alternos con el padre desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas, con visitas intersemanales de martes y jueves desde la salida del colegio a las 20 horas, fijando la pensión de alimentos a su cargo en 320 € (160 € por cada niña), dada su menor capacidad económica. Por ultimo, se opuso al pronunciamiento judicial de que los alimentos se abonasen desde la presentación de la demanda.

La representación del Ministerio Fiscal solicitó al confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Respecto de la custodia compartida, la sentencia recurrida la rechazó en atención a que no concurría acuerdo de los progenitores, por lo que debía estarse a lo dispuesto en el art. 92.8 CC , que exigía para acordarla, además de informe favorable del Ministerio Fiscal, que sólo con ella se protegiere adecuadamente el interés superior del menor. El Juzgador "a quo" consideró que no se había acreditado que concurriere la situación excepcional a la que se refiere el indicado precepto de modo que la custodia compartida fuese el único medio de proteger el interés de las hijas menores, de corta edad (2 y 4 años), atendiendo a los informes periciales y a la corta edad de las menores.

Como se indicó en la sentencia de esta Sección de 15.7.10, rollo 324/10 , ponente Sra Manzana "La Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifica el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, contiene novedades sustanciales, algunas de ellas controvertidas, en materia de Derecho de Familia, entre las que se encuentra la posibilidad de acordar la custodia compartida, bien los propios cónyuges en el convenio regulador de los efectos de su ruptura, lo cual no es una novedad en absoluto, bien el Juez al tener que resolver, en caso de desacuerdo de los cónyuges, siempre que sea solicitado por uno de éstos. El trato dado por el legislador es sustancialmente diferente por cuanto en este último supuesto dice la ley que el Juez podrá acordarla a instancia de una de las partes, con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: 1.- Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal; 2.- Que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor....".

Otros elementos que puede valorarse son que las relaciones entre los cónyuges no son tan fluidas como sería de desear y como convendría a una situación de custodia compartida, que el Sr. Gustavo sólo pidió la custodia compartida en la contestación a la demanda de divorcio efectuada en fecha 29.5.2009, demanda que la esposa había presentado en fecha 28 de noviembre de 2008, alegando separación de hecho (por abandono del esposo del domicilio conyugal el día 29 de octubre), hecho éste que no fue negado en la contestación a la demanda, de modo que la custodia compartida sólo fue solicitada tras el transcurso de siete meses desde que el demandado se fue del domicilio conyugal en el que continuó viviendo la demandante con las dos hijas, pudiendo haber solicitado el demandado la custodia compartida con anterioridad.

Partiendo de que ambos progenitores están perfectamente capacitados para el cuidado y atención de las menores y disponen de tiempo para ello, en atención a sus horarios laborales, así como de la buena relación de éstas con ambos padres, puede valorarse que hay datos objetivos que indican que la demandante tuvo una mayor dedicación al cuidado de las hijas al haber disfrutado una excedencia por cuidado de hijos tras la baja por maternidad correspondiente al nacimiento de la hija mayor y hasta el 30.4.06 y después de reducción de jornada, por el mismo motivo, que mantiene en la actualidad, así como la corta edad de las menores, actualmente cinco y tres años, estimándose más beneficioso para ellas evitar los cambios continuos de domicilio que supone el plan propuesto por el progenitor de pasar una semana con el padre y otra con la madre en los domicilios de éstos, con la incidencia que ello habrá de tener en sus hábitos y costumbres diarios y en la estabilidad personal, sin perjuicio de que cuando tengan más edad pueda adoptarse otra decisión sobre la custodia. En este sentido se aprecia especialmente la declaración de la Psicóloga Sra. Rosana , que ha llevado y lleva el seguimiento y tratamiento de Araceli en el colegio por problemas anteriores a la separación, de miedos infantiles, que conoce bien a la niña y siguió su evolución tras la separación de los padres, y considera positiva la situación de estabilidad actual, por tratarse de una niña muy sensible, estimando que los cambios periódicos de domicilio podrían tener una repercusión negativa en su equilibrio personal, manifestando también que la madre se mantenía en contacto con ella para conocer la evolución de la niña en el colegio y en las relaciones con sus iguales, sin haber intentado el progenitor ningún contacto posterior a la entrevista que mantuvieron ambos padres con ella en octubre de 2008 para comunicarle la separación.

Además, la perito Sra. Carmen , que informó a instancia del demandante, lo que aconseja, para el adecuado ajuste psicológico de las niñas, es el contacto frecuente y continuo con los padres, lo que no supone necesariamente custodia compartida, y no considera éste como el único sistema posible, sino también un sistema de visitas del progenitor de fines de semana alternos y un día entre semana con custodia materna. En el informe emitido por la perito Sra. Leticia se recomienda la custodia compartida, tras un largo periodo de adaptación hasta compartir la custodia semanalmente, sobre la base de que no es conveniente mermar la relación con ninguno de los progenitores, pero no hay indicación alguna de que este sea el único régimen de custodia en que se proteja adecuadamente el superior interés de las menores.

En definitiva, la Sala asume el criterio seguido por el Juzgador de primera instancia, debidamente razonado, de no acordar la custodia compartida dado que "....no consta acreditado que dicho régimen sea el único que permita proteger el interés de las hijas menores..." que "....viven con la madre, en el que fuera el domicilio familiar, y mantienen sus hábitos diarios de forma adecuada, teniendo respecto al padre una buena relación, tal y como se refiere en los diferentes informes periciales aportados a autos..." y que "....si la situación actual de las menores es buena, adecuada a las mismas, y permite resolver de forma correcta los deficits de relación con los progenitores que toda situación de crisis matrimonial produce para los hijos, no existen motivos para entender que nos encontramos ante una situación excepcional, tal y como señala el ap. 8 del art. 92 del CC , de la que se infiere que únicamente con el régimen de guarda y custodia compartida se proteja el interés de las hijas menores, único supuesto en que puede adoptarse cuando no concurre la petición común de los progenitores".

En cuanto a la petición de que se atribuya al demandante la guarda y custodia de las menores, no procede la misma por las razones ya argumentadas con anterioridad, como es la procedencia de continuar con una situación estable para las menores, la mayor dedicación de la madre, que se corrobora con otras prueba como el informe sobre visitas médicas, en el que se indica que era la madre la que llevaba a las menores, y el hecho de que el padre consintiere la custodia por la madre durante varios meses, tras su salida del domicilio lo que puede ser indicativo de una menor disponibilidad a cumplir con los deberes parentales.

CUARTO.- Respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar, por imperativo de lo dispuesto en el art. 96 CC , lo fue a las hijas y a la madre como se indicó en la sentencia recurrida y, en cuanto a la peticion de que se establezca una renta por alquiler de 350 € a cargo de la demandante y en beneficio del demandado por el equivalente a la mitad de la renta por alquiler referente a una vivienda similar en la zona (700 €) tal pretensión ha de desestimarse, puesto que no se trata de una medida que acoja el art. 96 CC , que no establece la obligación de pago de renta por el cónyuge en cuya compañía queden los hijos respecto a los que se atribuya el uso de la vivienda, ni tiene esta pretensión apoyo en ningún otro precepto de los que regulan los efectos del divorcio y, además, respecto de la vivienda, ya dispuso la sentencia que cada uno de los cónyuges abonaría el 50% de pago del préstamo hipotecario sobre la misma y el 50% del IBI, pudiendo instarse la liquidación del régimen económico matrimonial.

QUINTO.- En lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, en la sentencia recurrida se fijó la cantidad de 250 € por cada hija, estimando que el Sr. Gustavo percibía unos ingresos mensuales medios de 2.200 € en el año 2008 y que, según la documental aportada relativa al año 2009, sus ingresos eran similares a los del año anterior.

El recurrente alega que sus ingresos han disminuido hasta 1800 € mensuales en el año 2009 y que los de la progenitora duplican los suyos, alega también la carga del pago de la mitad cuota del préstamo hipotecario (390 € mensuales) y del IBI y el pago de 500 € de alquiler. Consta (certificación del folio 533 referente a los meses de enero a mayo de 2009) que la demandante (funcionaria) percibía en mayo de 2009 una retribución líquida mensual de 2.194 €. Respecto al demandado Sr. Gustavo , consta que percibe una retribución variable, a través de la certificación del empleador Registrador de la Propiedad (folio 222) y, mediante las nominas aportadas que, durante el ultimo año, ha percibido el salario mensual que alega, de 1.800 €, que se ha reducido respecto de los 2.200 € que percibía con anterioridad, por consecuencia de la crisis inmobiliaria, pero no puede establecerse que esta reducción lo sea con carácter definitivo.

Respecto de los gastos de las menores, consta que el colegio, privado y bilingüe, al que acuden supone 266,60 € para una de ellas y de 319,84 para la otra, disponen de seguro privado y otros gastos como la falla, televisión de pago, etc...

Atendido el resultado de estas pruebas en lo que se refiere a la situación económica del demandado y a los indicados gastos, debe estimarse adecuada la cantidad fijada por alimentos a cargo de éste y desestimarse el recurso de apelación.

Respecto del pago de los alimentos desde la fecha de la interposición de la demanda (28.11.2008), se alega por el recurrente que estos fueron pagados con cargo a dinero ganancial. Consta que en la cuenta corriente de Bancaja se ingresaron las nóminas de las partes, con cuyos fondos se iban pagando los gastos de la familia, siendo las ultimas ingresadas las percibidas a principios de febrero de 2009. Consta que el recurrente extrajo de dicha cuenta, a principios de marzo de 2009, 3000 €, quedando un saldo de 3.600 €, constando que se pagaron, al menos en parte, los gastos familiares de los meses de marzo, abril y parte de mayo, incluidos los costes de colegio del mes de marzo, no los de los meses posteriores. Se acredita también que la recurrida hizo un traspaso de fondos de cuenta que se alega común, en La Caixa, en fecha 12.3.2009. La recurrida manifiesta que el pago de las pensiones lo da por pagado hasta el mes de marzo de 2009. Con independencia de la liquidación del régimen económico, y dado que los gastos de las hijas incluidos los del mes de marzo de 2009 fueron abonados con fondos de una cuenta que era común de los cónyuges, alimentada con sus salarios, y que posteriormente la recurrida retiró de las cuentas comunes 4.123 € , con las que ha de entenderse hizo frente a los gastos familiares del mes de abril de 2009, procede determinar en el fallo de la sentencia que la obligación de pago de los alimentos por el recurrente sólo procede desde el mes de mayo de 2009.

SEXTO.- Respecto a la nulidad de la sentencia a que se refiere el fundamento jurídico segundo del recurso, aun cuando se alegan ciertas irregularidades sobre la admisión y práctica de algunos medios de prueba en primera instancia, no se formula pretensión alguna de que se declare la nulidad de la sentencia y subsiguiente retroacción de actuaciones, por lo que no ha lugar a pronunciarse sobre la misma ni se aprecia que concurran los requisitos necesarios para ello. Únicamente se formulan alegaciones sobre la valoración de ciertos medios de prueba o sobre la falta de cumplimiento por la demandante de requerimiento de aportación de documental propuesta por el recurrente, lo que no puede influir en el resultado del pleito, dada la abundancia de material probatorio existente en autos, además de que por lo que se refiere al informe de la Psicóloga del colegio, trata un tema en particular, ya superado, que nada incide en la cuestión planteada en el proceso y respecto de la evolución posterior de la menor Araceli, se está a la declaración efectuada en el acto del juicio y no al contenido del mencionado informe. Por lo que se refiere a la documentación relativa a un viaje requerida a la parte actora, se alegó por ésta, en el acto de la vista, no tenerla en su poder, sin que exista constancia de que no sea así ni se trate de documentos que suelen guardarse.

SEPTIMO.- En materia de costas, dada la especialidad de la materia de derecho de familia y siendo estimado en parte el recurso de apelación, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gustavo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Paterna en fecha 11 de noviembre 2009 dictada en juicio de divorcio contencioso nº 1251/2008 , confirmamos íntegramente dicha resolución, salvo en lo relativo a la fecha en que deben ser abonados los alimentos por el recurrente, debiendo serlo por el recurrente desde los correspondientes al mes de mayo de 2009, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

De conformidad con el punto 8 de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 , el depósito será devuelto a su propietario mediante mandamiento que será expedido por el Secretario del Juzgado "a quo".

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.