Sentencia Civil Nº 635/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 535/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00635/2011

SENTENCIA núm 635/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En ZARAGOZA, a cuatro de noviembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO INCIDENTE ART. 96 LC procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL Nº 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 535/2011 , en los que aparece como parte apelante BBVA, S.A. representado por la Procuradora D. JOSE ALFONSO LOZANO VELEZ DE MENDIZABAL y asistido por la Letrada D. JOSE MARIA GARCIA- BELENGUER ; y como partes apeladas TERMOARAGON, S.L.. representado por el Procuradora Dña. SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha once de noviembre de dos mil nueve , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que debía acordar y acordaba desestimar la demanda incidental de impugnación del informe de la administración concursal interpuesta por del Procurador Sr. Lozano Vélez de Mendizábal, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra Termoaragón, S.L. y contra la administración concursal manteniendo la calificación de los créditos derivados del contrato de leasing de 1421,40 € como crédito privilegiado especial y 3245,80 € como crédito contra la masa y el crédito derivado del contrato de confirmación de swap como crédito ordinario pro importe de 2532,75 € sin reconocer ningún otro crédito con base en dicho contrato, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la demandante se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día ----.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La cuestión discutida ya en esta segunda instancia, se centra en la calificación de los créditos derivados de las sucesivas liquidaciones que durante el concurso se produzcan por aplicación de las reglas de contrato de permuta financiera o "swap" pactado entre la impugnante y apelante (B.B.V.A.) y la concursada.

La impugnante solicitó y solicita que dichas liquidaciones sean calificadas como "créditos contra la masa, sin cuantía". La sentencia de primera instancia, siguiendo la tesis de la A.C., declara la imposibilidad de crédito alguno después de la declaración de concurso, puesto que, en aplicación del at 59 L.C., al realizarse los cálculos como si se tratara de "intereses", ello queda prohibido por dicha norma, lo que -en definitiva- habría producido la extinción "ex lege" de dicho contrato de "swap".

SEGUNDO .- Esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en asunto similar. La sentencia 629/10, de 26 de octubre . "...no regula la L.C. ningún supuesto de extinción automática de ningún contrato. La posibilidad de resolverlos lo será por incumplimiento o por ser contraria su vigencia al interés del concurso (art. 61 L.C .). El art. 59 no habla de la figura contractual, sino de una de sus consecuencias: los intereses. Y, además, ni siquiera extingue éstos, sino que suspende su devengo.

Es más, la redacción del art. 126 del R.D. ley 5/05, de 11 de marzo , de reformas urgentes para el impulso a la productividad y la mejora de la contratación pública, ampliado por la D.F. 8ª de la ley 16/09 de "Servicios de pago", tiene como finalidad principal eliminar las dudas existentes sobre la compatibilidad de este tipo de operaciones en las que hay fenómenos "compensatorios" (vid art. 58 L.C .), con el concurso de acreedores. Así dice el párrafo segundo del punto 2 del art. 16 : "En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal, Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, será de aplicación lo establecido en el artículo 62.4 de la Ley Concursal "

En su consecuencia, el contrato ha de entenderse en vigor y -por ende- han de concretarse sus efectos."·

TERCERO.- En segundo lugar , en este tipo de contratos, "...las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital. De tal manera que no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses (art. 1790 C.C .: contrato aleatorio). De ahí el denominativo inglés "swap", que significa canje, trueque o cambalache.

La finalidad de este contrato, generalmente, es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, al alza -claro está-, de los tipos de interés variable. Por lo tanto, se trata de un contrato aleatorio con tintes especulativos, que no es un pacto de intereses, sino un intercambio (swap) de dinero. Su objeto y causa no es una obligación de intereses sobre un capital recibido, sino la recepción de un capital que se calcula sobre unos intereses en relación a otros que fluctúan y aplicados a un capital convenido, no necesariamente sobre una deuda que pudiera existir entre las partes. Por ello se le llama también "contrato marco de gestión de riesgos financieros"

CUARTO .- En su consecuencia, cuando nos referimos a los créditos que pudieran surgir de una liquidación de operación de swap -y no la liquidación definitiva del contrato- "...estaríamos ante el cumplimiento de una obligación recíproca del concursado - en su caso-, lo que podría situar a ese crédito del tercero en la calificación de "crédito contra la masa"; como se colige del citado art. 84-5º y 6º de la L. Concursal. En tanto no se resuelva el contrato ".

QUINTO .- Ahora bien, como ya adelantaba la sentencia citada de este tribunal, resultaba bastante discutible que un crédito contra la masa pueda -además- calificarse como "contingente". Postura ya claramente decidida en contra de dicha posibilidad, por tratarse de términos antagónicos. El crédito contra la masa si no nace no existe. El resto de créditos puede estar sometido a la contingencia de un pleito (por ejemplo).

Por lo tanto, sí que serán contra la masa los créditos que surjan durante las sucesivas liquidaciones de la permuta financiera.

Pero desconociéndose esa realidad -menos aún a la fecha de la demanda incidental- no procede hacer en esta sentencia ninguna declaración concreta al respecto.

SEXTO.- De lo resuelto y de la naturaleza de lo discutido se desprende la no imposición de costas (at 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación del BBVA, SA, debemos:

a) Declarar que el contrato de permuta financiera no está extinguido "ope legis".

b) Que las sucesivas liquidaciones que se produzcan tendrán la calificación pertinente, conforme a los criterios sentados en esta sentencia.

c) Desestimar el resto de peticiones del recurso.

Sin hacer condena en las costas de ninguna de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en plazo de Cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.