Sentencia Civil Nº 635/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 569/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00635/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 569/12

Asunto: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 321/09

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE LALIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.635

En Pontevedra, a trece de diciembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Procedimiento Ordinario nº 321/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Lalín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 569/12, en los que aparece como parte apelante-demandada: Dª. Marisa y D. Fernando , representados por el Procurador Dª. MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ y asistidos por el Letrado D. CARLOS COLLAZO FERNANDEZ, y Dª Patricia , representada por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ y asistida por el Letrado D. FRANCISCO JOSÉ LAGO CALVO, como parte apelada-impugnante: D. Horacio , representado por el Procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI y asistido por el Letrado D. ANTONIO BLANCO LOPEZ, y como parte apelada-demandada: D. Jacobo , representado por el Procurador Dª. MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ y asistido por el Letrado D. CARLOS COLLAZO FERNANDEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, con fecha 19 de Diciembre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando íntegramente la demandapresentada por el procurador don Manuel Nistal Riádigos en nombre y representación de don Horacio contra doña Marisa , doña Patricia y don Fernando DEBO DECLARAR Y DECLAROque el resío existente por el viento oeste o sur-oeste debajo del alero de la casa del actor, descrita en el hecho primero de la demanda, de una anchura de 50 centímetros en toda su longitud es de su propiedad, así como el resío existente debajo del retranqueo de la base de la visera del muro que cierra perimetralmente la era del actor de una anchura de 50 centímetros en toda su longitud, es también propiedad del actor, debiendo los demandados retirar todas las construcciones que invaden su suelo y vuelo, absteniéndose en el futuro de cualquier otra extralimitación o acto que implique posesión del mismo.

Que asimismo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOal demandado don Jacobo de las peticiones deducidas en su contra.

Todo ello con imposición de las costas a los codemandados doña Marisa , doña Patricia y don Fernando , excepto las del codemandado don Jacobo que han de ser impuestas al actor.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dª. Marisa y D. Fernando , Dª Patricia , y D. Horacio , se interpusieron recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 5-12- 2012 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por los apelantes Dª Marisa y D. Fernando se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 321/09 por el juzgado de Primera instancia nº 2 de Lalín que acogió la pretensión de ejercicio de acción reivindicatoria respecto de un resío de 50 cms. alrededor del predio de la parte actora, que era colindante con la de los apelantes.

Argumenta a su favor que no se han acreditado los requisitos de título que el ejercicio de la acción reivindicatoria exige para su viabilidad porque no está identificada concretamente la franja o porción que reclama, así como que la prueba practicada es justamente contraria a la existencia de resío y de hecho la Forxa do Ferreiro es una construcción adosada al muro que cierra la propiedad de la parte actora desde tiempo inmemorial y no existe la vertiente de tejados en su contra, no hay ventanas o huecos abiertos hacia sus fincas lo cual ya constaba en documento de 1902. La pretensión subsidiaria tampoco puede prosperar toda vez que el muro era claramente medianero. Todas las construcciones adosadas, la antigua forja, hoy la perrera y gallinero están recogidos como lindes en los planos de concentración parcelaria.

Dª Patricia , interpone asimismo recurso aduciendo en esencia lo mismo que los anteriores ya que comparte titularidad con Dª Marisa respecto de la finca nº NUM000 del plano de Concentración, siendo así que la medición que realiza el perito de la parte actora excede en 60 m2 de lo que le pertenece según los títulos. En su concreta parcela no existe signo alguno que permita sostener la existencia de resío, es más, en su tejado los actores han colocado un canalón que impide la caía de aguas en su terreno, lo que evidencia la inexistencia de resío alguno si es que una de sus finalidades es precisamente recoger las aguas propias.

El actor, D. Horacio aduce que es propietario en función del legado que le hicieron sus padres de la finca en cuestión a través de sus respectivos testamentos, y que las circunstancias físicas evidencian la titularidad del resío.

SEGUNDO.-De la acción reivindicatoria y el resío.-Como dijimos en nuestra SS de 28 de abril de 2011 , aunque parece innecesario recordarlo, de hecho ya lo ha hecho la resolución recurrida, no basta con identificar la cosa que se pide, sino que es necesario además, que se acredite de modo que no deje lugar a dudas, que el predio reclamado es precisamente el mismo a que se refiere la titulación de la actora y, en fin, la posesión o detentación de los bienes de que se trate por el demandado. Tampoco ofrece duda que en esta clase de procesos es el actor el que tiene en su interés, la carga de acreditar los tres indicados presupuestos ( art. 217 LEC ) y de no cumplirse tal extremo, el demandado poseedor debe ser absuelto. En particular el requisito de la identidad abarca la plena identificación física, sobre el terreno, del inmueble reclamado y junto a ella la prueba de la coincidencia entre la realidad topográfica y la plasmada en los títulos de dominio esgrimidos, dejando al margen los posibles excesos o defectos de cabida, traducido en una doble exigencia:

a) Su identidad propiamente dicha o identificación en la demanda según los títulos de propiedad, en el sentido material con independencia del aspecto formal y, por tanto, se demuestre mediante prueba documental o de cualquiera otro tipo.

b) Su identificación material o práctica o sobre el terreno, de modo que pueda individualizarse pudiéndosela distinguir de las demás

Como se vino a señalar en las sentencias de esta misma Sección en SS de 27-9-2007 y 25-5-2010 ,'la figura consuetudinaria gallega del 'resío', de antiguo amplio arraigo en el ámbito rural, no es objeto de compilación y estudio expreso en la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia, si bien subsiste tras la entrada en vigor del Código Civil, encuadrándose en los usos y costumbres propios que se consideran fuente primordial del Derecho Civil de Galicia del modo dispuesto en el art. 1, en relación con los arts. 2 y 3, de la mencionada Ley. Reconocido por la doctrina, la SAP A Coruña (Sec. 4ª) 29-7-1999 define el resío como aquel resto o porción de terreno propio, paralelo, que se deja por fuera de los muros o las paredes de las casas y edificios con objeto de tener paso y fácil acceso para reparar, reconstruir, acumular materiales, formar andamios, entre otros usos, pero siempre dentro de terreno propio y para su servicio; bien entendido que cuando se ubica entre dos casas sin fachada a camino público se denomina 'venela', y cuando el terreno está fuera de un balado o rodea una heredad se denomina 'gavia'.

Actualmente, el art. 75.2 de la nueva Ley de Derecho Civil de Galicia sí define el resío entre las relaciones de vecindad de la siguiente manera 'El resío o faja de terreno sin cultivar que rodea a los muros o construcciones con fines de mantenimiento o separación se entiende, salvo prueba en contrario, que pertenece al propietario del muro o construcción. A efectos de determinar su anchura se atenderá a la costumbre del lugar'.

El precepto establece una presunción iuris tantum a favor del dueño del muro o construcción, y por eso mismo ello no significa que tal faja de terreno tenga en todo caso la consideración de resío con sus consecuencias para la propiedad. Ya en la STSJG núm. 5/2003 de 17 de febrero se explica que no todo terreno aledaño al muro de una casa ha de tener la condición de resío o sobrante, pues bien puede pertenecer en exclusiva a uno de los colindantes, ser común de ambos, o terreno público, correspondiendo a quien ejercita una acción declarativa del dominio la carga de probar la propiedad exclusiva de la discutida franja. Pero no lo es menos que pueden existir signos determinantes de que se trata efectivamente de un resío, como indica la propia sentencia; y más aún con la aplicación del artículo 75 de la nueva Ley Civil al disponer en un capítulo sobre relaciones de vecindad: ' 3- El resío o faja de terreno sin cultivar que rodea a los muros o construcciones con fines de mantenimiento o separación se entiende, salvo prueba en contrario, que pertenece al propietario del muro o construcción. A efectos de determinar su anchura se atenderá a la costumbre del lugar.

TERCERO.-Reclamaba el actor el resío existente por el viento Oeste, Sur-Oeste debajo del alero de la casa de una anchura de unos 50 cms. en toda su longitud, así como el resío existente debajo del retranqueo de la base de la visera del muro que cierra perimetralmente la era del actor de una anchura de unos 50 cms. en toda su longitud, debiendo los demandados retirar todas las construcciones que invaden el suelo y vuelo sobre la misma.

La propiedad del actor consiste en las parcelas catastrales números NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 en el lugar de DIRECCION000 nº NUM005 , parroquia de DIRECCION001 en el Municipio de A Golada, toda ella cerrada en su perímetro con un muro que dispone de una visera de sección más o menos triangular que tiene la caída de las aguas hacia el exterior del muro, así como un retranqueo de la base de la visera. La describe en su demanda como lindante por el viento Norte y por el Oeste con camino público y por los vientos Sur y Este con propiedad de Jacobo y Dª Marisa invocando para ello el legado de sus padres en testamento fallecidos en 1971 y 1983, si bien en dichos documentos no obra descripción gráfica ni por sus puntos cardinales de los linderos.

En la carta de 19 de junio de 2008 que el actor dirigió a los demandados se les pedía que retirasen las construcciones que invaden los 20 cms. de resío y se incrustan en el muro.

Los documentos que recogen la partición de las parcelas NUM006 y NUM000 de los demandados que habían realizado sus causahabientes jurídicos en 1902 y que acompañan a la contestación, reflejan la existencia de una forja de 'Ferreiro' y en el párrafo 3 del punto 29 (f.151 vlto.) interesa destacar que describe el predio lindando con 'muro que divide del labradío de Amador ' que viene siendo a su vez el causahabiente jurídico del actor.

El título de propiedad que aporta Dª Marisa al folio 103 y ss de los autos, la escritura de la entrega de la finca de concentración y de reemplazo describe la parcela suya nº NUM006 lindando por el Norte con Dª Horacio (parcela NUM001 y camino) de 11 de noviembre de 2008. Otro tanto cabe decir de la parcela señalada con el número NUM000 que comparte con Dª Patricia que linda por el Norte con D. Horacio . En estos planos de concentración se dibuja adosado al linde el galpón, la caseta del perro y de leche.

La juzgadora a quo consideró que nos hallábamos ante un resío partiendo de determinados de determinados signos externos, y en concreto:

-la existencia en el muro de visera triangular con caída de aguas hacia el exterior del muro, visera que parte de la vivienda del actor con retranqueo hacia el interior de dicha propiedad

-la existencia de una piedra pasadera en el inicio del pajar

-el muro que cierra la finca del actor constituye un cierre sobre sí mismo, que se inicia en la vivienda y termina nuevamente, en esta teniendo dicho muro lo que se conoce como cara bonita hacia las fincas colindantes

-el retranqueo de la base de la visera en el muro de cierre de la finca del acto

Pues bien, desde esta perspectiva, el tribunal discrepa de las conclusiones de la juzgadora a quo para acoger la acción reivindicatoria, porque consideramos que no cabe habar de resío en los términos que jurisprudencialmente se exigen a que se refiere el art. 75 de la Ley de Derecho Civil de Galicia puesto que su reconocimiento exige en todo caso acreditar que tiene una finalidad específica de mantenimiento o separación. Por ello, no cabe obviar la función delimitadora y de deslinde con el predio contiguo que debe atribuirse al acto propio y voluntario de los causantes del demandante de levantar -en su caso, pues la titularidad del muro se examinará a continuación- el expresado muro de cierre de su finca dejando fuera el terreno ahora disputado. Ello es así porque la titulación que acompaña el demandante, ciertamente pacata a los efectos de la reclamación del resío en cuestión, no permite sostener no ya su pertenencia sino ya su propia existencia. Los testamentos de sus padres no son descriptivos, y si bien no encontramos problema alguno en la admisión de la reivindicatoria respecto de lo que se halla intramuros -paradigmáticamente porque no en vano los títulos de los demandados le reconocen expresamente como colindante- no se puede decir lo mismo de esa franja de 50 cms. Previamente además, se había calificado por el propio Letrado del actor en carta que le envió antes del pleito, de 20 cms. y los informes periciales que dicha parte aporta no se ponen de acuerdo siquiera en cuanto a su extensión lo mismo 15 ó 20 cms o bien 50 cms. como reclama en este pleito. Es evidente que con la extensión de 15 ó 20 cms. no se cumple la finalidad del resío apuntada al principio de este párrafo, del mismo modo que los títulos de concentración parcelaria que se entregaron a los demandados por las fincas o parcelas de reemplazo en 2008 ninguna referencia hacen a la meritada figura, y es seguro que en tan largo proceso existió un trámite para oír a D. Horacio sobre ello.

Asímismo, el dictamen del Sr. Ernesto que se acompaña a la demanda recoge en el folio 6 del mismo que en el viento Oeste de la era existe un pajar que está abierto en una de sus caras, estando cerrado en dos de ellas por el muro de cierre perimetral antes descrito. Muro y paredes de cierre están perfectamente únicos en esta zona, guardando además la alineación en ambos casos con la pared de la vivienda. En la parte del muro se encuentra el arranque de la cubierta del pajar existiendo además aquí un canalón de recogida de aguas construido sobre las propias piedras del muro. Este canalón evita la caída de las aguas de la cubierta sobre la propiedad colindante. Si ello es así es que no se reconocía ninguna otra propiedad extramuros.

Pero es más, los argumentos que se contienen en la resolución a quo para sostener la existencia del resío no avalan la tesis de su titularidad por el hoy actor apelado sino que únicamente sirven para sostener eventualmente una posible titularidad exclusiva del muro delimitador de propiedades, que es cosa bien distinta.

Por último, en relación a la extensión del predio del actor no permite sostener con la debida certeza, y con los informes periciales obrantes en autos si la superficie del mismo intramuros supera o no lo que la suma de las parcelas que lo integran debían tener según se añadiese o no la que implica el resío.

En consecuencia, ante la insuficiencia de las pruebas aportadas para acreditar el dominio alegado sobre el terreno litigioso, y puesto que la parte demandada no tienen necesidad de demostrar ser dueños de la porción discutida si la actora no justifica la propiedad que se arroga, procede desestimar la demanda en el pedimento primero y acoger el recurso.

CUARTO.-Del dominio exclusivo del muro.-El segundo pedimento de la demanda y subsidiario consiste en la declaración de que la casa así como el muro de piedra que cierra la era sobre sí misma, son propiedad del actor y los demandados no pueden apoyar, y deben despegar de la pared de la casa y muro de cierre todas las construcciones por ellos realizadas que apoyan y están pegadas y adosadas y pegadas en la casa y muro de piedra que cierra la propiedad de la actora, debiendo dejar libre y expedito la pared y el muro referidos, reponiéndolos a su estado originario, y condenándoles a abstenerse de invadir la propiedad actora y a retirar tales construcciones a los límites de su propiedad.

Esto es, se está ejercitando una acción negatoria de servidumbre de medianería (aunque sabemos que su naturaleza se aproxima a una forma de comunidad) sobre la base de considerar que el citado muro le es propio. Como ya ha venido indicando el Tribunal Supremo en sentencias de 20 abril 1927 o 11 mayo 1978 , nuestro ordenamiento no establece el carácter necesario de la medianería ni su adquisición forzosa, sin que, en defecto de título o de adquisición por prescripción propicia su existencia, a partir de un sistema de presunciones favorables a la misma, presunciones que además de poder ser destruidas con prueba en contrario, a su vez ceden cuando existen lo que el art. 573 del Código Civil denomina signo exterior contrario a la servidumbre de medianería, en cuyo caso se entiende que la pared tiene el carácter de privativa a favor del dueño de la finca que goza de la presunción derivada de los respectivos signos contrarios a aquélla.

Es obvio, por ello, que la constitución de la medianería proviene de su adquisición en virtud de título ex art. 537 , comprendiendo dentro de dicho concepto la convención intervivos o disposición mortis causa; o por usucapión, por transcurso de veinte años, como establece el propio precepto. Y se resalta esta cuestión no por razones meramente doctrinales, que no tendrían cabida en una resolución judicial, sino porque, como veremos más adelante, al no existir prueba de título alguno que acredite la existencia de un acuerdo que creara la mancomunidad especial de medianería, habrá que recurrir a las reglas legales de carácter presuntivo que el propio Código Civil establece así como la misma usucapión que el mismo texto legal reconoce y ha sido expresamente invocada en la contestación a la demanda.

En efecto, para acabar de centrar jurídicamente la cuestión, debe recordarse que, ante las dificultades de su acreditación, el legislador, a la hora de determinar la existencia de la medianería, parte de una presunción general favorable a la misma, recogida en los artículos 572 y 574-I del Código Civil , estableciendo una serie de supuestos ante cuya presencia se presume tal servidumbre mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario. A su vez, como contrapartida, en los artículos 573 y artículo 574-2, el legislador señala cuáles son los signos contrarios cuya concurrencia hace cesar la presunción general de medianería, contenida en aquellos otros preceptos. La razón de ser de los signos recogidos en el artículo 573 radica en que son manifestación de la utilización de una técnica constructiva en el elemento divisorio, de la que, lógica y racionalmente, cabe deducir la privacidad del mismo, y se enumeran los signos exteriores contrarios a la existencia de la medianería que se presume en el artículo 572.

Ahora bien, el problema surge en el caso de que concurran signos favorables con otros contrarios, siendo posición mayoritaria la que entiende que han de prevalecer estos últimos, y atribuir a la pared el carácter de privativa. Esta tesis es seguida por la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 1 de abril de 1.993 , que establece: '... Específicamente, a falta de un título concreto, la presunción favorable de medianería puede destruirse por cualquiera de los signos exteriores que se enumeran en el artículo 573 del referido Código Civil . Y en relación con aquellos supuestos en los que concurren signos favorables y opuestos, antigua doctrina jurisprudencial ya mantenía - SSTS de 8-11-1895 y 20-4-1927 - que debía otorgarse preferencia a los signos contrarios, en armonía con la antigua concepción de calificar la medianería como un gravamen, y las cargas o gravámenes deben valorarse restrictivamente. Es decir, que en aquellos casos donde existe contradicción en las presunciones determinantes de la pared o muro, se ha de considerar como propia o perteneciente al dueño del predio o finca favorecido por el signo de exclusividad último párrafo del artículo 573 antes aludido. También se ha dado solución a la situación de signos contrarios y favorables atendiendo a las circunstancias del caso según fueran de mayor fuerza los signos contrarios o favorables a la medianería, o atendiendo a la cantidad de signos, naturaleza y significado de unos y otros signos (SS AP Real de 25-10-04 SSAP Cantabria).

Examinaremos a continuación cuáles son los signos que la prueba practicada en el juicio ha revelado a favor y en contra de la existencia de medianería como presupuesto de la respuesta al segundo de los pedimentos de la demanda.

QUINTO.-Son los datos físicos analizados por los peritos los que pueden arrojar más luz sobre la cuestión sometida a nuestra consideración, en relación asimismo con la prueba documental.

Comenzando por esta última, hemos de destacar, en primer lugar, el cupo particional a que aluden los demandados, que respecto de su predio linda 'Oeste muro que divide de labradío de Amador ' en Inventario de 1902 de los bienes que quedaron a la muerte de D. Jorge , causahabiente jurídico de los mismos, lo que pone en evidencia que si 'linda con muro' el muro no pertenece a los Sres. Jorge Fernando Marisa .

D. Martin , (Arquitecto técnico) emite un amplio dictamen para la parte actora donde hace constar que la finca que rodea la vivienda y las construcciones anexas (hórreo, era, y pajar) por el viento Sur queda delimitada en todo el perímetro por un muro de cachotería de granito que cierra el conjunto desde la cara oeste al Este, esto es la casa, el pajar el galpón y el hórreo. El muro perimetral lleva la alineación de toda la vivienda y tiene una característica muy marcada que no es otra que por su parte superior está rematado con una albardilla que tiene la misión de coronar el muro para protegerlo de la lluvia teniendo más pendiente al exterior que al interior y formando goterón hacia la parte exterior del mismo. Se ve rematado en la esquina sureste por un pináculo a modo de tejado de torreón.

La mampostería de la cara exterior del muro está más cuidada que la interior es decir que a la hora de la ejecución se ha hecho más armoniosa y proporcionada que la cara interior.

Todos los elementos dentro del perímetro forman un conjunto arquitectónico donde la vivienda es la parte principal de la propiedad situada en la cara Norte partiendo de ambos lados de la misma en dirección sur se extiende ya laza un muro de mampostería de altura considerable que flaquea toda la finca.

D. Patricio (Ingeniero Técnico agrícola) emitió también el dictamen que el actor acompaña a su demanda, después de describir el conjunto considera que la visera del muro vierte las aguas hacia el exterior, el vértice superior del triángulo no es perfectamente puntiagudo sino que termina en forma de curca siendo en os puntiagudo a lo largo del muro interior y perfectamente visible en toda su parte exterior. Ratifica lo mismo que el anterior perito, y añade que las heredades y propiedades contiguas no se encuentran cerradas con muros de la misma naturaleza, que entronquen o partan del muro objeto del presente informe, siendo en el caso del muro que se encuentra situado por el viento este de un material que en absoluto es de piedra de mampostería y que por lo tanto su construcción es muy posterior a la del muro objeto del informe.

Dª Carolina (Ingeniero Técnico Agrícola) elabora su dictamen para la parte codemandada Dª Marisa que pone de manifiesto que existía un 'Pendello do Ferreiro' o una forja según dicha parte le manifiesta; que la visera o albardilla que corona el muro es un elemento arquitectónico que protege el muro de la lluvia y remata en punta, enfatizando su condición de medianero, sobrevolando las alas los dos lados del muro por lo que las aguas caen para cada lado reforzando su carácter de medianero. Encima del muro donde se construyó por el actor el pajar se retiró la visera y sin dejar huecos abiertos y recogiendo sus aguas. Si el muro fuese de su propiedad el título lo diría y lo mismo si fuese de don Horacio .

El artículo 348 L.E.C . establece que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ', precepto que es reproducción del artículo 632 de la derogada L.E.C ., y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que le ilustran sobre circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que ha obtenido el perito, si bien tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito. Asimismo, en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación:

1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994 ).

2º Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

3º Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ).

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

A juicio de este Tribunal el muro litigioso en cuestión que cierra todo el perímetro del inmueble del actor es de su pertenencia como el título de los demandados les reconocía ya en 1902; pero no solo por eso sino también por la racional valoración de la prueba pericial que en número de dos peritos le atribuye naturaleza privativa a dicho elemento divisorio. Entre dichos signos a los que el Tribunal reconoce excepcional trascendencia destacamos que el inmueble del actor está todo él cerrado con el mismo tipo de muro de singular apariencia (cerrado con una albardilla en forma de triángulo salvo en la pequeña parte donde se derribó para elevarlo y servir de sustento a la construcción de la 'palleira') mientras que las parcelas de los demandados o no están cerradas en su integridad o bien lo están con un cierre mucho más moderno; y, en segundo lugar porque el muro presenta una 'cara bonita' al exterior y otra menos cuidada hacia afuera (lo cual es perfectamente visible en las fotografías que obran en los informes periciales). Asimismo, también merece destacarse que la albardilla está más inclinada en el lado exterior que en el interior para evacuar las aguas y proteger el muro, lo cual también podemos apreciar con el examen del amplísimo reportaje fotográfico obrante en autos; por fin, el hecho de que el muro nazca y bordee el perímetro de la propiedad partiendo de la alineación de la casa constituye uno de los signos contrarios a la medianería.

Frente a tales signos, la circunstancia de que uno de los galpones adosados, en este caso a la pared de la casa, haya sido reformado y su tejado disminuido en altura respecto de dónde estuvo, o bien que existan restos en la misma 'fragua' de vigas introducidas en el muro divisorio, o que la palleira construida en la propiedad del Sr. Amador recogiera sus aguas con motivo de su construcción sobreelevando el muro al que se le quita la visera o sin abrir ventanas cuando de un pajar se trataba, no se consideran de relevancia en orden a desvirtuar las consideraciones que venimos haciendo, a propósito de la intensidad y fuerza de aquellos otros signos contrarios a la medianería, lo que sumado al principio de libertad de los fundos, avala la tesis de titularidad exclusiva del actor.

SEXTO.-Ahora bien, cabría pensar en que si bien el muro perteneció a la familia de D. Horacio en sus inicios, si era posible la adquisición de la medianería por los demandados, de alguno de los modos que el C.Civil contempla para ello.

En relación a los requisitos del título, la STS del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2001 establece que 'en lo referente a la posible adquisición de la servidumbre por negocio jurídico o título ( artículo 537 en relación con el artículo 504 del Código Civil ) la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1985 y de 27 de febrero de 1993 ,entre otras) tiene declarado, cuando se trata de la creación 'intervivos' del derecho real, la necesidad de un concierto de voluntades que, de manera inequívoca, refleje el propósito de los otorgantes, operando, en caso de duda, la presunción de libertad de fundo ( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970 ) de tal suerte que, por muy amplia que haya podido ser en el supuesto de autos el grado de tolerancia mostrado en torno a los huecos abiertos por los precedentes titulares del que hoy se pretende fundo sirviente, no es posible atribuir a dicha actitud el valor de voluntad precisa y tajante exigida doctrinalmente para dar lugar al nacimiento del derecho real, sin que pueda considerarse acreditado el supuesto convenio verbal....'De forma que el necesario concierto de voluntades para la adquisición de la servidumbre por título no puede basarse ni en la antigüedad del hueco ni en la tolerancia de los distintos propietarios del supuesto fundo sirviente pues ello no supone convenir y aceptar la existencia de una servidumbre de luces y vistas.

Por otra parte en ningún caso se alude en la contestación a la demanda a la existencia de título en su adquisición, lo que descarta que podamos tener en cuenta dicha posibilidad.

Sí se aduce por parte de Dª Marisa expresamente la usucapión, pero pudo y debió hacerlo en la primera instancia, que lo hizo, pero no en relación al art. 537 del C.Civil -que invoca extemporáneamente en esta alzada- sino en relación al art. 1957 y ss del mismo texto legal para referirse a la adquisición por usucapión del suelo en que consistía el resío -50 cms- que reclamaba el demandante en el primer pedimento del suplico de la demanda. Es sabido que el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una 'revisio prioris instantiae', en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

Es por ello que la demanda debe prosperar cual ocurrió en la primera instancia con el consiguiente rechazo del recurso, aun cuando se trate de la pretensión subsidiaria para la que el tribunal de apelación cuenta con cognición plena al haber acogido el recurso contra el primer pedimento de la demanda.

SEXTO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Las costas de primera instancia, acogiéndose el pedimento subsidiario, se imponen a la parte condenada con arreglo al art. 394 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Marisa y D. Fernando representados por el Procurador D. Manuel Ceán Garrido y el formulado por Dª Patricia representada por la Procuradora Dª Yolanda González Alonso contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 321/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lalín la demos revocar y revocamos dejándola sin efecto dictando otra en su lugar en virtud de la cual se estima la petición subsidiaria de la demanda formulada por D. Horacio representado por el Procurador D. Manuel Nistal Riádigos contra los citados apelantes y en consecuencia debemos declarar y declaramos:

-que el conjunto descrito en el hecho primero de la demanda, la casa, la era y dependencias, así como el muro de piedra que cierra la era sobre sí misma son propiedad de la actora

- que los demandados no pueden apoyar y deben despegar de la pared de la casa y muro de cierre todas las construcciones por ellos realizadas que apoyan y están adosadas a estas debiendo dejarlos libres y expeditos reponiéndolos al estado originario, absteniéndose de realizarlo en lo sucesivo

-las costas de primera instancia se imponen a los demandados y no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.