Sentencia Civil Nº 635/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 654/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Rollo nº : 654/12

Sección 10ª

SENTENCIA Nº: 635-12

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

D.ª María Pilar Manzana Laguarda

Magistrados:

D. Carlos Esparza Olcina

D.ª Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a, dos de octubre de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Medidas sobre hijos extramatrimoniales nº 733/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia númeero 2 de Paterna, entre partes, de una como demandante- apelante, Dª Otilia , dirigido por el Letrado D. THIERRY MARI AMADO, y representado por el Procurador D. SERGIO ORTIZ SEGARRA, y de otra como demandada-apelante, D. Julio , dirigida por el letrado D. SUMNER J. BIEL MORALES y representada por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (Refª 101620733)

Es ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Esparza Olcina.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Paterna, en fecha 16-11-2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Otilia , representada por el Procurador de los Tribunales Sergio Ortiz Segarra, contra D. Julio , representado por el Procurador de los Tribunales Rafael Alario Mont; debo acordar y acuerdo las medidas siguientes: A) Se atribuye de forma conjunta a Otilia y a Julio , la patria potestad sobre la menor Lucía y se establece un régimen de custodia a favor de la madre. B) En concepto de pensión por alimentos, Julio deberá abonar a favor de su hija, la cantidad de 270 euros mensuales, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, importe que se verá actualizado anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. C)Salvo que los progenitores lleguen a otro acuerdo, el progenitor no custodio recogerá y reintegrará a la menor en el domicilio materno los fines de semana alternos, pudiendo tenerla en su compañía desde las 10 horas hasta las 21 horas, los sábados y domingos, sin pernoctas, hasta que Julio disponga de una vivienda adecuada y en condiciones. El padre podrá estar con su hija menor los miércoles desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas, debiendo reintegrarla al domicilio materno. Los periodos vacacionales de navidad, semana santa, semana fallera y verano se distribuirán por mitad entre ambos progenitores debiendo pernoctar la menor en el domicilio materno, y eligiendo, en caso de desacuerdo entre los progenitores, el padre los años pares, y la madre los impares. D)Se atribuye a Otilia el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 , pta NUM001 de Burjassot, así como del mobiliario y ajuar doméstico.E) No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de sentencias.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpusieron sendos recursos de apelación , y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia, y realizado el emplazamiento, se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo , señalándose el día 1-10-2012 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista , al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado ninguna diligencia de prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones de las dos partes interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Paterna el día 16 de noviembre de 2.011, que asignó la guarda de la hija de los litigantes, de 8 años de edad, a la actora, fijando un régimen de comunicación para regular las relaciones paterno-filiales, así como el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 número NUM000 de Burjassot, y estableció la obligación a cargo del demandado de pagar la suma de 270 euros al mes en concepto de alimentos para la hija.

Para determinar cuál es el sistema de guarda y comunicación más adecuado al interés de la menor, de acuerdo con los artículos 92 y 159 del Código Civil , y las disposiciones de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no puede desconocerse el informe pericial realizado por la perito designada por el Juzgado (folios 379 y siguientes), que declaró que la demandante está ejerciendo adecuadamente esta función, teniendo en cuenta los cuidados asistenciales, la instauración de rutinas y de normas propias a la edad de la niña, y recomendó asimismo la fijación de un régimen de relación paterno-filial que no incluya la pernocta hasta que el demandado no disponga de una vivienda que le permita atender a su hija de forma adecuada. No existen elementos de prueba que desvirtúen las conclusiones del informe pericial, por lo que el pronunciamiento del Juzgado de instancia relativo a la custodia y al régimen de estancias del padre con su hija debe ser confirmado.

SEGUNDO .- Por lo que se refiere a la vivienda, debe en primer lugar precisarse que el marco jurídico aplicable para la decisión del recurso es el Código Civil, pues la ley 5/2.011 de 1 de abril de relaciones familiares no estaba en vigor en el momento de la sentencia de instancia en virtud de la suspensión de sus efectos por el Tribunal Constitucional, de modo que no es aplicable esta norma en virtud de su disposición transitoria segunda; a la vista del artículo 96 párrafo primero del Código Civil debe confirmarse el pronunciamiento del Juzgado que asignó a la demandante y a la hija el uso de la vivienda familiar, en parte del demandado, y en parte de otro hijo de la actora, sin que el hecho de que ésta sea titular de otra vivienda justifique otra decisión, no sólo porque esa otra vivienda de la demandante no fue el domicilio familiar, al menos en los últimos años de convivencia, sino también porque está situada junto a la vivienda de la hermana del demandado, en la que vive la familia de éste, de la que dice, ha recibido amenazas.

TERCERO.- Para determinar la suma que debe abonar el demandado en concepto de alimentos, de acuerdo con los artículos 93 y 142 y siguientes del Código Civil , se tiene en cuenta que el demandado se dedica a la recogida de chatarra, y que consignó en su declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio de 2.008 una base liquidable general de 62.474 (folio 246), siendo llamativo que en el ejercicio siguiente, ya iniciado el pleito, consignara una base liquidable de 0 euros (folio 249); no consta que la menor tenga unas necesidades superiores a las normales de su edad; se tiene en cuenta también que el demandado es propietario de la mitad de la vivienda que ha sido asignada a la demandante y a la hija, lo que supone un sacrificio patrimonial apreciable para la satisfacción de las necesidades de vivienda de la menor, lo que forma parte también de la contribución alimenticia del progenitor conforme al artículo 142 del Código Civil ; por todo ello entiende la Sala que la suma fijada por la sentencia recurrida responde a los criterios de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil , y debe mantenerse.

CUARTO .- La Sala, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de las costas, y en consecuencia, que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Primero .- Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Paterna el día 16 de noviembre de 2.011.

Segundo .- Confirmar la citada sentencia.

Tercero .- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto a los depósitos consignados para recurrir, se declara su pérdida

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.