Sentencia Civil Nº 635/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 467/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/010190

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 467/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia. Familia (Bilbo)

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 258/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Vanesa

Procurador/a/ Prokuradorea:ROSA SANMIGUEL ADALID

Abogado/a / Abokatua: JUAN DANIEL BARANDIARAN JACA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Enrique

Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA

Abogado/a/ Abokatua: XABIER BILBAO ORMAZABAL

S E N T E N C I A Nº 635/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de septiembre de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 258/2011, seguidos en el Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao) a instancia de D.ª Vanesa apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. ROSA SANMIGUEL ADALID y defendida por el Letrado Sr. JUAN DANIEL BARANDIARAN JACA contra D. Enrique apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. NADIA MARTÍNEZ GARCÍA y defendido por el Letrado Sr. XABIER BILBAO ORMAZABAL, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de febrero de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 14 de febrero de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Zubieta, en nombre y representación de Dña. Vanesa contra D. Enrique , debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la pensión de alimentos establecida a cargo del demandado, quedando la misma en la cuantía determinada, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 467/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora Dña. Vanesa interpone demanda de modificación de medidas definitivas paterno-filiares acordadas en convenio regulador de 17 de julio de 2.006, aprobado por sentencia de divorcio de 12 de diciembre de 2.006 , contra D. Enrique , que recoge una pensión de alimentos de 414,80 euros para las menores, Paloma y María Rosario nacidas el NUM000 de 1.998 y Eufrasia nacida el NUM001 de 2.001 y que 'las partes se comprometen a revisar la situación económica de ambos, posibilidades del padre y necesidades de las menores transcurridos dos años desde la sentencia de separación', solicitando se incremente la pensión alimenticia asignada a cada hija hasta alcanzar, para cada una, la cantidad de 600 euros mensuales, alegando como causa modificativa que las necesidades de las hijas han aumentado y es posible con los ingresos económicos del padre.

En la primera instancia recayó sentencia desestimatoria al no haberse acreditado de ningún modo qué variación ha experimentado el gasto de las niñas respecto del momento en que se dictó la sentencia de divorcio, interponiendo a la demandante Dña. Vanesa recurso de apelación interesando una la pensión alimenticia para cada hija de 250 euros mensuales atendiendo a la realidad social y al sentido común en lo relativo a que no son lo mismo los gastos de unas niñas de 6 años que unas de 14 años, en relación con la revisión automática por el paso del tiempo que también se prevé en el convenio regulador, así como a la prueba de presunciones de que el demandado al ser autónomo con su propia empresa declara lo que considera conveniente, unos 1.000 euros mensuales, lo que no se aviene con el hecho de haber comprado una vivienda en Suances y pagar 500 euros mensuales por amortización de un crédito en la Caixa, por lo que sus ingresos deben ser superiores a los declarados fiscalmente al ocultar su realidad economía, a diferencia de la apelante que es trabajadora por cuenta ajena y que tienen unos ingresos acreditados de unos 4.500 euros mensuales. Igualmente recurre la imposición de las costas procesales porque se trata de cuestiones relativa a hijos menores y atendiendo a las circunstancias concurrentes de autos.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación atinente a la pretensión de que se aumente la cuantía de la pensión de alimentos a favor de las hijas del matrimonio, Paloma y María Rosario de 14 años de edad y Eufrasia de 11 años de edad, debe ser desestimado.

Puesto que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas de un anterior convenio regulador aprobado judicialmente, se hace preciso recordar que para la prosperidad de la modificación de medidas son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas -esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia-, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si existe una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación.

El término 'sustancial' utilizado por la LECn constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para depurarlo, es preciso atender a los perfiles singulares del supuesto de hecho planteado, comparando para ello la 'ratio decidendi' de la anterior decisión con las particulares características de la nueva situación generada, a fin de constatar si en su esencia ha variado.

Así las cosas, este motivo de apelación debe ser rechazado, confirmando el que se mantenga la cuantía de la pensión alimenticia a favor de las hijas, sin que se haya acreditado por la apelante que concurra ninguna modificación 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su fijación, a sensu contrario del art. 91 in fine. Se trata de una pensión de alimentos que afecta a las hijas, por lo que la demostración de esa variación en cuanto al 'aumento de las necesidades económicas de las menores y por tanto la generación de mayores gastos a sufragar' y/o la 'mayor disponibilidad económica del padre' debe demostrarse de modo palmario para que sea 'relevante', lo cual no concurre en el caso de autos.

No consta la probanza del estos presupuestos ni siquiera se efectúa una tabla comparativa entre los gastos generados por dichas menores en el año 2.006 y en el año 2.011 para aumentar la cuantía de la pensión alimenticia, salvo unos recibos de la mensualidad de febrero de 2.011 de las tres menores por gastos del Instituto de Hermanos Maristas por importe de los tres de 192 mensualesy el pago de IMQ de las tres menores que no son gastos ordinario. Precisar que no cabe apreciar ninguna infracción de normas o garantías procesales del art. 459 de la LECn puesto que la denegación en primera instancia de prueba documental sobre gastos escolares de 2011, del IMQ y de Iberdrola no ha sido reproducción en esta alzada.

Tampoco se ha demostrado que exista alteración de los ingresos del padre D. Enrique , puesto que se acompaña con la demanda la declaración del IRPF de 2.003 con unos ingresos de 20.214,08 eurosasí como la declaración del año 2.009 con unos ingresos netos de 14.474,37 euros. Se alude a una alegación genérica de la parte apelante sobre una mayor disponibilidad económica del padre, sin concretar ni cuantificar en qué ha consistido.

TERCERO.-No merece mejor suerte el motivo que pide que no se impongan a la parte demandante vencida en la instancia y ahora recurrente las costas generadas en el primer grado de la jurisdicción, con base a la existencia de argumentos para solicitar la revisión de la cuantía de pensión alimenticia y estar en un proceso matrimonial relativo a menores de edad.

A este respecto, cierto es que en los procesos de divorcio, separación o nulidad, es regla general la no imposición de las costas al litigante vencido, sin que sea posible la aplicación del riguroso criterio del vencimiento recogido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por cuanto que, al margen de la admisión o no de cuantas medidas complementarias se solicitaron por la parte, es lo cierto que se exige de la mediación judicial, a través del oportuno proceso, y resolución judicial que pone fin al mismo, para disponer la medida principal relativa a la separación, disolución del vínculo o la nulidad matrimonial, lo que conlleva necesariamente la estimación parcial de las pretensiones de la parte.

En otros casos, como el presente, cuando la problemática sobre la condena en costas surge en el proceso de modificación de medidas, debemos distinguir entre aquellas pretensiones que se dirigen al cambio en las medidas personales, en relación a la custodia o a las visitas de los hijos menores, y aquellas otras de carácter material, económico, cuyo alcance y significado es distinto al que se deriva del debate sobre la posibilidad o no de modificar la guarda y custodia cuando se exponen argumentos que deben ser objeto de análisis, estudio y dictamen pericial al ser peticiones fundadas en el deseo familiar y afectivo de propiciar un cambio en las medidas que impliquen un acercamiento del progenitor no custodio con los menores.

En este sentido, el Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 2 de julio de 1991 y 22 de junio de 1993 , doctrina que es aplicable a la actual precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394 , acepta la posibilidad de suavizar la condena que se infiere de la literalidad del precepto, razonando y motivando debidamente la no imposición de las costas, justificando las circunstancias especiales que determinan tal declaración, es decir, se admite una discrecionalidad razonada, por motivo de naturaleza de la acción ejercitada.

Todo lo anterior conduce en el presente caso examinado a la desestimación del recurso y a la declaración de la procedencia de la imposición de las costas de la instancia a la hoy recurrente, porque la presente demanda de modificación de medidas tiene contenido económico y su desestimación lo ha sido por falta de acreditación de la variación sustancial de las necesidades de las menores en relación con los ingresos de los progenitores, lo que incumbía a la parte demandante hoy apelante.

CUARTO.-La desestimación de la apelación formalizada, conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a la apelante, según el art. 398-1º de la LECn .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Vanesa , representada por la Procuradora Dña. Rosa Sanmiguel Adalid, contra la sentencia de 14 de febrero de 2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao , en autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 258/11 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0467 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.