Sentencia Civil Nº 635/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1664/2012 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00635/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1664/2012

Autos nº: 14/2011

Procedencia: Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Getafe

Apelante: DON Carlos Daniel

Procurador: DON PEDRO MORENO RODRIGUEZ

Apelado:DOÑA Palmira

Procurador: DON JOSE LUIS PINTO MARABOTTO

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

SENTENCIA Nº 6 3 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sr. D. Angel Sanchez Franco

Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

En Madrid, a 8 de julio de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de divorcio, con el nº 14/2011, procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Getafe.

De una, como apelante, D. Carlos Daniel , representado por el Procurador D. Pedro Moreno Rodriguez.

Y de otra, como apelado, Dª. Palmira , representada por el Procurador D. Jose Luis Pinto Marabotto.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 16 de julio de 2012, por el Juzgado de 1ª Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Getafe, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Daniel contra Dª Palmira , debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio formado por ambos cónyuges con todos los efectos legales que tal pronunciamiento lleva consigo y, en especial, acuerdo:

1.Atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo común menor de edad, Jorge Javier, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

2.Fijación, a favor del padre, de un régimen de visitas para con el hijo consistente en:

a)Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta su reingreso al mismo el lunes por la mañana. A tales fines de semana se unirán los días festivos y puentes inmediatamente anteriores o posteriores.

b)Dos tardes intersemanales, desde su recogida en el centro escolar, hasta su reingreso en el mismo al día siguiente por la mañana.

c)Mitad de las vacaciones escolares de Navidad que se dividirán en dos períodos: el primero, desde el primer día de inicio de las vacaciones escolares y hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas; el segundo, desde ese momento y hasta el día de la reanudación de las clases en que el menor habrá de ser reintegrado en el centro correspondiente. Se establece que, en caso de desacuerdo sobre el período de disfrute de cada cónyuge, la madre elegirá el período los años pares y el padre los impares.

d)Mitad de las vacaciones de Semana Santa que se dividirán en dos períodos: el primero, desde la finalización de las clases y hasta el miércoles Santo a las 12:00 horas; y el segundo, desde ese momento y hasta el día de la reanudación de las clases en que el menor habrá de ser reintegrado en el centro escolar correspondiente, eligiendo, en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares.

e)Las vacaciones de verano se dividirán entre ambos progenitores por quincenas que habrán de repartirse de forma alternativa: así el primer período corresponderá desde el día de finalización de las clases a la salida del centro escolar hasta el día 30 de junio a las 20:00 horas; el segundo, desde ese dia hasta el día 15 de julio a las 20:00 horas; el tercero, desde ese día y hasta el 31 de julio a las 20:00 horas; el cuarto, desde ese día hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas; el quinto, desde ese día hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas; y el sexto y último, desde ese día y hasta el de reanudación de las clases. Se exceptúa de este régimen lo concerniente al presente período vacacional de 2012, para el que regirá el acuerdo alcanzado por las partes sobre la distribución de las mismas que, como documento nº 28 se acompañó por la demandada en el acto de juicio y que fue reconocido por el actor.

Asimismo procede garantizar el derecho del padre a comunicarse por cualquier medio con el menor, siempre que no dificulte sus actividades escolares o extraescolares o sus tiempos de sueño.

Tanto el régimen de guarda y custodia como el presente régimen de visitas queda, no obstante, condicionado a que toda la unidad familiar, esto es, demandante, demandada y ambos hijos del matrimonio, acudan de forma obligatoria al Equipo de Tratamiento Familiar de los servicios sociales del Ayuntamiento de Getafe y sigan las pautas por éstos recomendadas para la normalización de la situación y la desaparición del conflicto, advirtiendo, expresamente, a las partes, que el incumplimiento de tal condición podrá lugar a la variación de tales regímenes.

A tales fines, líbrese oficio al citado Equipo para poner en conocimiento del mismo lo acordado en la presente resolución; a fin de que, conforme a ella, inicien la intervención; y a fin de que, finalmente, se emitan informes periódicos a este Juzgado sobre la evolución de la familia cada tres meses o si cada menos tiempo si se produjera algún hecho relevante que haya de ser conocido.

3.Atribución al hijo y a la madre en cuya compañía queda del uso del domicilio familiar sito en la calle AVENIDA000 nº NUM000 , de Getafe.

4.Fijación a cargo del Sr. Carlos Daniel y en concepto de pensión alimenticia para su hijo y en tanto éste no adquiera independencia económica, de la obligación de satisfacer la cantidad de QUINIENTOS EUROS (500 EUROS) mensuales, que habrá de hacer efectiva en la cuenta corriente que designe la demandada, de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes y los doce meses del año. Esta cantidad será objeto de revisión anual a 1 de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2013, con arreglo a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publica el INE u organismo que lo sustituya.

Asimismo ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios de cuidado y educación del menor.

5.Fijación a cargo del Sr. Carlos Daniel y en concepto de pensión compensatoria para su esposa, de la obligación de satisfacer a la Sra. Palmira una cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) mensuales, que habrá de satisfacer en la cuenta corriente que designe la demandada, de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes y los doce meses del año. Esta cantidad será objeto de revisión anual a 1 de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2013, con arreglo a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publica el INE u organismo que lo sustituya.

6.Y se declara disuelta la sociedad de gananciales entre los cónyuges.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Carlos Daniel , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 22 de abril de 2013, se señaló el día 3 de julio de 2013, para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Getafe, en fecha 16 de julio de 2012 , en la cual se acordó la disolución por divorcio entre las partes con las medidas que se adoptaron y se expone en la parte dispositiva de esta resolución.

SEGUNDO.- Por la representación del Sr. Carlos Daniel se interpuso recurso de apelación en relación a la existencia de una incongruencia omisiva respecto de la pensión de alimentos de la hija mayor la cual fue denegada con el argumento de no haber sido solicitada por esta cuando convive con él, y puede solicitarla y debe de ser valorada ésta no tienen independencia económica convive con el padre y por tanto tiene derecho a ella respecto de la progenitora.

En segundo lugar se manifiesta que hay una incongruencia 'extra petita' en relación al contenido del artículo 24 de la Constitución Española al haberse concedido una pensión compensatoria toda vez que no cumple con la legalidad, tiene una pareja estable tiene patrimonio, no está incapacitada ,ni impedida cuando éste tiene una hernia y no puede ejercer de conductor y se han producido ello y él ha solicitado su no concesión y cuando la solicita no la fórmula vía demanda reconvencional

En tercer lugar en cuanto al régimen de custodia y visitas se remite a ello y a las conclusiones y por tanto el recurrente es quien mejor garantiza el derecho del menor, y no se le otorga, desde que se produjo la separación es el encargado de este cuando lo visita y ha sido perfectamente atendido, al igual que solicita entendiendo que el recurrente, es el interés y por tanto ellos se han visto obligado a vivir en una casa de un familiar del padre de forma provisional y tendrán que buscar y el coste es insoportable económicamente.

En el párrafo quinto hace alegaciones sobre su situación económica cuando la cantidad que se establece es excesiva por el concepto de 500 euros para la pensión de alimentos y 300 euros de pensión compensatoria, el menor no tiene ningún gasto especial y él mismo había solicitado 250 euros ya que el colegio solo supone un coste de 47 euros mensuales y el inglés en cuanto al resto, no son exclusivos de su madre porque este vive en 50% con el padre, además se hace cargo de los gastos exclusivos de otra hija y el pago de un préstamo hipotecario y contribución a su domicilio actual la madre tiene una pensión no contributiva de 426 €, ha trabajado, no está impedida y tiene posibilidades de ello, realmente no cobra la cantidad de 2574,79 euros, debiendo de pagar además una cuota de 859 euros de autónomo, otra la mutua de 26 euros y sólo tiene unos ingresos de 1.400 euros,con estos 1.400 euros, tiene que hacer frente a él a su hija y al préstamo de esta y 900 euros, por lo tanto es desproporcionado, no tiene otros ingresos, ni tiene otras perspectivas,aunque tenía un acuerdo para trabajar en taxi, aun está pendiente de una operación y no cuenta que lo que se factura no es lo que se gana y no puede establecerse una pensión por la venta del camión o por pagos de la compañía de seguros, ni por unos ingresos extraordinarios que se desconoce, si en el futuro se producirán, y además tiene unos gastos generales, tiene que tener ahorros para el préstamo de la hija pues si no le quitarían la casa solicitando para la guarda y custodia del menor a su favor, y el uso y disfrute, el domicilio conyugal y establecer una pensión de la progenitora para cada uno de los hijos y en el caso contrario y se mantuviera la custodia y estableciera a favor de la madre, se reduzca la pensión del hijo se estableciera la pensión para la hija, y se establezca a su favor del uso y disfrute del domicilio conyugal y supresión de la pensión compensatoria o reducción del tiempo y del importe y no más de cinco años.

TERCERO.- Por la representación de la Sra. Palmira se interpuso recurso de apelación en cuanto a la cuantía de la pensión compensatoria, manifestando que ella se encuentra carente de preparación, esta enferma tiene 51 años y no tiene acceso a un puesto de trabajo sin posibilidad de una pensión de futuro, por tanto dado los ingresos que superan los 4000 euros de contrario y sus indemnizaciones y herencias, solicita una pensión de 2500 euros.

CUARTO.- Centrándonos en los anteriores términos del recurso de apelación en relación al primer motivo que ha de ser objeto de examen, lo es en relación a la solicitud de la atribución a favor del progenitor que hace en el recurso de apelación el recurrente, y solicitando que se establezca a su favor, la guarda y custodia del hijo menor llamado Jorge Javier, nacido el día NUM001 de 2003.

Las razones y se expusieron en la resolución de forma extensa en una sentencia realmente completa y perfectamente justificada, y fundamentada con acierto en base la prueba practicada se concluyó como la opción más beneficiosa, la atribución de la guarda y custodia a la progenitora, la parte recurrente no ha manifestado ni alegado y menos acreditado ningún motivo, que contradiga el informe psicosocial obrante las actuaciones en el (folio 361 y siguiente )en estas y las conclusiones de este, que considera la opción más beneficiosa que sea la Sra. Palmira , quien ostente la guardia y custodia del menor si bien de igual forma, hace manifestaciones y observaciones en cuanto a la situación en concreto del hijo menor en cuanto al intenso conocimiento de la conflictividad familiar y su profundo conocimiento y mantenimiento de esa situación por tanto solicitaba una cooperación fundamental e imprescindible y obligatorio por una atención y supervisión del equipo de tratamiento familiar de Getafe.

La resolución de autos acogió una resolución perfectamente motivada esta consideración de atribución e hizo además con gran acierto una serie de llamamientos a la propia progenitora de cese de su comportamiento de transmisión de información del conflicto conyugal e impedir un correcto y fluido contacto del hijo y su hermana mayor con su padre con el apercibimiento de realizar un cambio de sistema de guarda custodia, por lo tanto no se acreditó en ningún momento ninguna alteración sustancial de estas circunstancias o nuevas que hagan necesaria una modificación de esta guarda y custodia a favor de la progenitora, y habiendo de mantenerse los pronunciamientos tanto de instar esta conducta, así como de obligar a las partes de acudir al equipo de tratamiento familiar para reconducir la relación familiar en este proceso y normalización de conducta, por lo que frente a ello esta Sala ratifica la citada atribución como ajustada a derecho en su integridad.

Derivado de lo anterior el recurrente solicita la atribución del domicilio a favor de este y de la hija mayor, la resolución de autos como no podía ser de otra forma estableció atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar al hijo, ya que la esposa ostenta esta guarda y custodia del menor, y por ser este el interés mas necesitado de protección que como es lógico, el interés más necesitado es el del hijo menor, y por lo tanto no puede pretenderse sin más argumentos que un requerimiento que el interés más digno de protección sea el del progenitor sin mas frente a quien ostenta la guarda y custodia, ni frente a una hija mayor que tiene 24 años y que se encuentra en periodo de formación que dada su edad no es imputable más que a su mayor o menor dedicación al estudio pero que en modo alguno puede prevalecer frente al interés de un hijo menor de edad que como anteriormente se ha manifestado tiene Jorge nacido en el año 2003.

En el recurrente igualmente solicita una reducción de la pensión del hijo y se estableció en la citada resolución en la cantidad de 500 euros mensuales.

La resolución de autos estableció en relación a lo que se habían manifestado como necesidades de un menor de esa edad hay que tener en cuenta que se encontraba en una opción escolar, por la que a salvo de la escasa cantidad que se abona en el colegio, no se han destacado por este, ningunas otras necesidades especiales que la de la edad de este menor, lo que conlleva por tanto a situarle en una situación de necesidades normales de alimentación, vestido, educación de escasa cuantía, vivienda con la que contribuye el recurrente, frente a ello hay necesidad de estudiar, además de las necesidades del menor cuál es la situación económica del progenitor obligado a prestar los alimentos, la resolución de nuevo con gran acierto manifestó que todos los esfuerzos probatorios se habían dirigido a la situación anterior del obligado al pago de los alimentos, que es en un periodo en el cual desarrolló una actividad como conductor de un camión de obras y lógicamente como la propia resolución de instancia, manifiesta habría que tener en consideración que tienen que estar examinados, no solo todos los ingresos, sino que habría que descontar lo que son gastos necesarios teniendo en cuenta desde el mes de noviembre de 2011, como consta se encuentra en una situación de baja laboral y tiene una prestación única, exclusivamente por la mutua laboral que exigía, existiendo a la fecha de la citada resolución, por tanto en esta situación de baja laboral habrá que establecer la pensión de alimentos por lo tanto la resolución parte de que tiene estas percepciones y las sitúa en el año 2011, concluyendo que conforman la documental, son en la cantidad de 5.773,40 euros en el mes de noviembre y diciembre y no son los 1400 que afirma en su interrogatorio, sin ninguna documentación que contradiga estos cálculos, y que obra en el folio 435 de las actuaciones aunque en el juicio manifestó eran solo 1400 euros, no obstante su situación de futuro es dudosa y no esta aun definida .

Examinada la prueba documental no puede concluirse sino que la única prueba documental acreditada lo es en relación a lo antes expresado en la resolución y no obstante lo anterior además no va a desarrollar una actividad de conductor como hacia con anterioridad, ya que se ha producido a la venta del camión y no presta sus servicios como tal y del remolque, pudiendo acceder a lo manifestado como conductor de taxi en sus condiciones manifestadas, y evidentemente no se acreditan porqué no se ha producido esta incorporación a esta actividad, ni se conocen con exactitud cuales serán sus ingresos si es que se produce, igualmente se han acreditado la recepción de unas cantidades de indemnización por accidente de tráfico que realmente lo único que hace la resolución es manifestar la realidad documental pero no puede concluirse que estas se hayan tenido en cuenta y se hayan entendido como ingresos, sino única y exclusivamente como un reembolso en razón del accidente de tráfico, venta de camión y remolque y la devolución de una fianza evidentemente restando a los préstamos que ha hecho frente, esta concluye con una aproximación de la cantidad a su disposición y el remanente que la resolución había manifestado.

Respecto de la hija llamada Rosa María de 24 años de edad, y la situación manifestada de estar trabajando como becaria y no ha terminado sus estudios pero por una actuación voluntaria y no derivadas de la duración de este o del periodo de estudios en el ejercicio de su libertad pudiendo optar por vivir con uno u otro progenitor pero la petición de alimentos debe de haberse efectuado, dada su edad respecto de ambos progenitores como obligados cuando además ni siquiera existe y reiterando lo anterior razón para ello dada su situación, y no selectivamente del que tenga por conveniente y en este caso el progenitor solicitarlo en su nombre.

Por ello el juzgado no ha hecho ninguna omisión sino que ha valorado que existe una falta de petición de la hija respecto de ambos progenitores y por ello no la ha establecido a favor de la madre, sin perjuicio de que realmente su situación es claramente contradictoria cuando se manifiesta por el propio progenitor que los reclama de la contraria , y a la vez manifiesta que se encuentra abonando a favor de su hija una hipoteca de una vivienda que lógicamente será para vivir independiente o ella sola, cuando además reclama el recurrente el domicilio y viven en un piso por cesión voluntaria y gratuita de su familia, por tanto por un lado se alega que esta pagando un piso independiente y por otro el recurrente alega estos gastos de hipoteca del piso de la hija en razón de una hipoteca de esta vivienda y por otro se piden alimentos, donde dado lo anterior ya no existe ninguna obligación de prestarlo en la situación acreditada en los autos .

Respecto de lo anterior y teniendo en cuenta lo manifestado respecto de los alimentos del menor, no puede más que establecerse la realidad de la existencia de la obligación de los alimentos pero entiende esta Sala mas ajustada a derecho establecerlos en la cuantía de 300 euros dado las necesidades del menor y los ingresos del obligado y la atribución del domicilio a este hijo que ha de ser tenida en cuenta.

Respecto a la pensión compensatoria todo lo que se manifieste en este pronunciamiento se hará tanto respecto de la petición de extinción o de minoración que hace el recurrente como de la de ampliación y elevación de la parte contraria en su propio recurso.

Las circunstancias para establecer la pensión compensatoria fueron examinadas y la citada resolución.

Habiendo resultado acreditado que durante un periodo de tiempo trabajó con el esposo, pero que lo había hecho sin coberturas sociales y por tanto no tendrá derecho en una prestación por este tiempo de dedicación en el futuro y que con posterioridad se ha dedicado al cuidado de los hijos y que esta tiene más de 50 años y evidentemente en la situación actual no es fácil su acceso a la vida laboral, la duración del matrimonio ha sido de 20 años y evidentemente tiene derecho a una pensión compensatoria.

Por ello se vuelve a reiterar con la situación económica constatada del obligado, y lo único que podrá discutirse será de la cantidad por ello que la sentencia establece en 300 euros y que se pide una disminución y temporalidad que no puede predicarse en la situación de autos por la realidad de la situación de esta constatable documentalmente y la imposibilidad de acceder extrema a un puesto de trabajo que le permita vivir con independencia, y la realidad de la imposibilidad de acceder a una jubilación por su no cotización, pero frente a ello hay dedicación a la familia durante largo tiempo y ello da lugar a que exista una pensión compensatoria en este caso con carácter indefinido y frente a la disminución y a la exagerada petición que se solicita por la parte de esta de 2500 euros, que no se pueden corresponder con la situación actual del obligado a prestar, ratificando esta Sala la cantidad establecida en la resolución como ajustada a derecho.

QUINTO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Daniel , representado por el Procurador D. Pedro Moreno Rodriguez, frente a la Sentencia de fecha 16 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Getafe , en autos de divorcio, con el nº 14/2011; seguidos contra Dª Palmira , representada por el Procurador D. Jose Luis Pinto Marabotto, salvo en lo que respecta al concepto de alimentos que se establece en la cantidad de 300 euros, actualizándose anualmente conforme al incremento de precios que publique el I.N.E y que DESESTIMANDO la impugnación contra dicho recurso de apelación interpuesta por Dª Palmira , representada por el Procurador D. Jose Luis Pinto Marabotto contra D. Carlos Daniel , representado por el Procurador D. Pedro Moreno Rodriguez, no procediendo hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a