Sentencia Civil Nº 635/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 265/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de octubre de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 27 de junio de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Belarmino

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Puerto del Rosario de fecha 27 de junio de 2013 , seguidos a instancia de D. /Dña. Belarmino representado en esta alzada por el Procurador D. /Dña. MARIA ELENA PERDOMO LUZy dirigido por el Letrado D. /Dña. ROSA MARIA DE LEON CORUJO, contra D. /Dña. Esmeralda representado por el Procurador D. /Dña. ALEXIS ENRIQUE SANTOS SUAREZ y dirigido por el Letrado D. /Dña. GONZALO LOPEZ BAUTISTA. Siendo igualmente parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ' Q ue desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Guayarmina Ruiz Suarez en nombre y representación de D. Belarmino contra Dña. Esmeralda , representada por la Procuradora Dña. Vanessa Guerra Santana, se acuerda mantener las medidas acordadas en virtud de la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2009 en el seno del procedimiento de guarda, custodia y alimentos num. 828/2008 seguido en este mismo Juzgado , sin imposicion de las costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 17.10.2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del proceso la pretensión del actor, padre de la menor Natividad , nacida el NUM000 /2007, de que se proceda a la alteración del sistema de responsabilidad parental acordado en el proceso previo sobre guarda de hijo no matrimonial, decidido por sentencia de 25/5/2009 , en el que se concedió la guarda de la hija común a la madre. Solicita el actor la custodia exclusiva paterna en su demanda, a la que se opone la madre custodia. Posteriormente, a la vista del informe psicosocial emitido el 22/5/2012, por la psicóloga doctora Sonsoles , miembro del Instituto de Medicina Legal de Las Palmas, al parecer recayó auto de medidas provisionales del mismo mes ampliando el régimen de visitas conforme a lo propuesto por el informe, si bien (salvo error u omisión) dicho auto no consta unido a las actuaciones; en cualquier caso, la parte actora ha solicitado como ampliación del objeto del proceso la extensión de las visitas, para el caso de que mantenga la custodia materna, a las fijadas en dicho informe.

La sentencia desestima la demanda de modificación de medidas, y es objeto de apelación por el actor, habiéndose opuesto el M. Fiscal y la parte demandada al recurso.

SEGUNDO: Los hechos en los que funda el padre actor su petición de cambio de la custodia acordada en el año 2009 han cambiado a lo largo del proceso. En la demanda se alegaba que la madre delegaba las funciones maternas con reiteración en la abuela materna, en cuya casa la menor carece de higiene, lo que motivaba numerosas atenciones sanitarias de la niña y algunas ausencias en el centro escolar. Asímismo alegaba en su demanda de octubre de 2010 que la madre, por su horario intensivo de trabajo en el aeropuerto, carecía de tiempo para atender a la hija, a diferencia del padre, policía y liberado sindical con mucho tiempo libre.

Posteriormente, en abril de 2013, aporta documentación referida a incumplimientos del derecho de visitas de la madre, que ha sido condenada en seis ocasiones penalmente, mientras que las denuncias contra el padre por desobediencia o abuso sexual de la hija han sido siempre archivadas; igualmente aporta certificados sobre ausencias escolares de la menor. Y aún más tarde, en 27/5/2013, presenta nuevo escrito la parte actora indicando que la demandada vive en Madrid desde hace varios meses, por lo que la menor convive de forma habitual con su abuela. Esta nueva documentación y alegatos le hacen variar parcialmente los fundamentos de la acción, que ahora basa en el cambio de residencia de la madre de la menor, las ausencias de la niña del centro escolar, y en la infracción de sus responsabilidades parentales al haber obstaculizado con reiteración el derecho de visitas del padre, por lo que la custodia materna perjudica al interés de la menor.

TERCERO: La sentencia apelada, coincidente con el informe del M. Público, consideró que no se habían acreditado suficientemente cambio de las circunstancias en que se basó la atribución a la madre de la custodia. Y esta conclusión, aunque con matices, debe ser refrendada en esta alzada. En efecto, las únicas pruebas sobre incumplimiento de deberes de vela por parte de la madre están representados por las seis sentencias condenatorias en juicios de faltas de que ha sido objeto la madre entre octubre de 2010 y diciembre de 2012 por falta contra las relaciones familiares del art. 618-2 del C. Penal , al haber impedido el legítimo ejercicio del derecho de visitas del padre. A lo que se puede añadir con muchos reparos la declaración testifical de Doña Aida , secretaria de una Asociación de Padres de Alumnos, que declara que quien llevaba la niña y la recogía del colegio era casi siempre el padre o la abuela, y que en algún curso escolar al menos la niña ha faltado numerosas veces al colegio.

Desde luego, la reiterada conducta obstruccionista de la madre al ejercicio de las visitas paternas puede conducir al cambio de custodia, aplicando el art. 776-3º de la L.E.C . y el propio art. 92 y 94 del C.C ., así como el art. 158 del mismo Código . Pero esta radical medida ha de atender al real interés de la hija, y no puede aplicarse como una automática sanción a la madre, que redunde en perjuicio de la menor. En este caso, de las restantes pruebas, y en particular del contundente informe pericial emitido por la psicóloga forense, resulta la idoneidad del mantenimiento de la guarda materna y el cumplimiento de las funciones de cuidado material y afectivo de la hija, aun cuando exista este relevante óbice o dejación de funciones en punto a facilitar la relación de la niña con su padre, que de continuar sin duda tendría que ser evaluado en un nuevo proceso de modificación de medidas. Por ahora, y a la vista de que la última condena de que se tiene noticia data ya de hace casi dos años, es suficiente con realizar esta advertencia seria y admonitoria a la madre, de que en caso de persistir en su conducta obstruccionista podrá procederse, incluso de forma cautelar y expedita, al cambio de la custodia de la hija.

Por otro lado, la prueba testifical de Doña Aida no puede compararse con el informe oficial del centro escolar que obra en el dictamen pericial, donde se constata por la Dirección del colegio CEIP Puerto del Rosario que en el curso 2011/2012 y en el vigente 2012/2013 el rendimiento académico de la niña es bueno, así como su conducta e integración en el centro, higiene y cuidado personal. Así como que 'es la madre la que la lleva y recoge, y la que colabora en el desarrollo de la evaluación educativa'. Es cierto que en los partes escolares constan, en alguno de los cursos, muchas faltas de asistencia, acaso debidos a problemas de salud de la niña, ya que coinciden con los numerosos partes médicos que se aportan, pero en cualquier caso, no se confirman las declaraciones de la testigo sobre la ausencia de la figura materna y sobre la exagerada inasistencia escolar, que no se hace constar en el informe del centro.

Por lo demás, la prueba esencial es el citado dictamen pericial de la psicóloga forense Doña Sonsoles , en el que tras distintas pruebas y entrevistas a todos los miembros de la unidad familiar se concluye en la adecuada guarda materna de la niña, constatando simplemente una fuerte conflictividad y judicialización de la ruptura entre los progenitores, que es indeseable y puede dañar emocionalmente a la menor. Se recomienda asímismo la ampliación de las visitas paternas.

Las conclusiones de este informe no son siquiera rebatidas por la parte apelante, que insiste en sus argumentos sobre la dejación de funciones de la madre, sin pruebas objetivas de ello. Finalmente se alega, acaso para introducir un hecho nuevo a la vista del resultado desfavorable del informe pericial, que la madre ha cambiado de residencia, y que ahora vive habitualmente con su nueva pareja en Madrid. Sin embargo, no hay probanzas de tal realidad. La madre ha aportado de hecho certificados médicos sobre la asistencia recibida en Fuerteventura durante su nuevo embarazo, en marzo y abril de 2013, análisis de sangre en mayo de 2013, reconociendo que se ha desplazado por razones laborales, dado que está en desempleo, a Madrid, algunos fines de semana, cuando la niña tiene visitas con el padre, y que también la abuela continua ayudándola, pero sin que haya cambiado de residencia -alega incluso que va a iniciar una actividad comercial con su nueva pareja en Corralejo- ni desatendido a su hija.

En conclusión, aunque es inadmisible la conducta de incumplimiento del derecho de visitas, de lo que ya se ha hecho advertencia, y de que es mejorable sin duda la dedicación de la madre a la vela de su hija, no existen datos para considerar disfuncional el ejercicio de la responsabilidad parental hasta el momento, a la vista en particular del detallado y concluyente dictamen pericial de la facultativa ya meritada.

Por todo ello, sin perjuicio de lo que resulte en el futuro, y de las advertencias ya introducidas en esta sentencia, procede desestimar la pretensión principal del padre apelante.

CUARTO: Procede en cambio estimar la petición subsidiaria del recurso. La relación de la niña con el padre es muy buena, dispone éste de tiempo libre suficiente y de cualidades para implicarse más en el ejercicio de la patria potestad, y de acuerdo con el informe pericial, procede aumentar el régimen de visitas intersemanal y las visitas de fin de semana, del modo que se dirá en la parte dispositiva.

ULTIMO: Sobre las costas, con arreglo al art. 394 y 398 LEC 1/2000 no se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Estimar parcialmente el recurso de apelación y la demanda de modificación de medidas sobre guarda de hijos menores, en el solo sentido de aumentar el régimen de visitas a favor del padre en los siguientes puntos: a) Las visitas intersemanales serán martes y jueves desde la salida del colegio a las 20,00 horas. b) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20,00 horas. Si el lunes o martes siguiente es festivo, se prolongará la visita hasta el día feriado a las 20,00 horas; del mismo modo se procederá si el jueves o viernes previo al fin de semana de visita son feriados, en cuyo caso la visita comenzará en el día festivo a las 11.00 horas, abarcando por tanto en su caso los días de puente. El resto del régimen de visitas se mantiene conforme a la sentencia que estableció el régimen de guarda. 2. Sin costas del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.