Sentencia CIVIL Nº 635/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 18/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE MALAGA.

INCIDENTE CONCURSAL Nº 1755 /2014

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 18 /2016.

SENTENCIA Nº 635/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Doña María del Pilar Ramírez Balboteo

En la Ciudad de Málaga, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal nº 1755/2014, sobre acción rescisoria, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, seguidos a instancia de la Administración Concursal de Dº Bienvenido representada por Doña Laura Gurrea Martínez en nombre y representación de ' Dictum Estudio Jurídico y Económico ' S.L.P. frente al concursado y su esposa Doña Raimunda , D. Juan Manuel y su esposa Doña Ana María y la mercantil Vélez Metal SL, todos estos representados en el recurso por el procurador don Ignacio Álvaro Sánchez Diaz y asistidos de la letrada Doña María del Mar Jiménez Tejada así como contra la entidad Banco Popular Español SA representada en el recurso por el Procurador Don Alfredo Gross Leiva y asistida del letrado don Jorge Ochando Alcalde , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la codemandada Banco Popular Español SA contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga dictó sentencia el 31 de Julio de 2015 en los autos de Incidente Concursal n.º 1755 /2014 Pieza Separada de Rescisión del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:'ESTIMO la demanda interpuesta por la Administración Concursal de Bienvenido , frente al BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y otros, y, en consecuencia, DECLARO la rescisión y la ineficacia de la garantía hipotecaria constituida en la escritura de préstamo hipotecario concedido por el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a VÉLEZ METAL S.L. de fecha 30 de diciembre de 2.011

ACUERDO que por la AC se proceda a realizar en su informe cuantas correcciones en derecho procedan tras esta resolución.

Líbrense los mandamientos oportunos.

Los gastos se imputarán a la parte que legalmente corresponda.

No se hace expresa imposición de costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Alfredo Gross Leiva en nombre y representación de Banco Popular Español del que se dió traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso la Administración Concursal del concursado Don Bienvenido quien a su vez impugnó la resolución apelada en los pronunciamientos que reseña , oponiéndose a esta impugnación la representación de Don Bienvenido y otros y la de Banco Popular Español remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 28 de septiembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª María del Pilar Ramírez Balboteo .

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala que resultan acreditados del iter cronológico y del resultado de las pruebas practicadas en la instancia los siguientes : La Entidad Vélez Metal SL Don Bienvenido y su esposa Doña Raimunda , casados en régimen de gananciales, suscribieron con fecha 30 de diciembre del 2011 ante el Notario de Vélez- Málaga bajo el nº 1430 de su protocolo escritura de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad financiera Banco Popular, entregando Banco Popular a los prestatarios en concepto de préstamo la cantidad de noventa mil euros ( 90.000,00 euros ) que fueron abonados en su totalidad en la cuenta 046-50549-22 de la citada entidad y cuyo único titular es la mercantil Vélez Metal SL. Don Bienvenido y Doña Raimunda actuaron como prestatarios e hipotecantes , haciéndolo como hipotecantes no deudores Don Juan Manuel y Doña Ana María . Consta que Don Bienvenido y Doña Raimunda son propietarios con carácter ganancial de la nuda propiedad de la vivienda objeto de gravamen identificada con el número NUM004 , situada en el DIRECCION000 , señalada con el nº NUM000 de la BARRIADA000 , término Municipal de Vélez- Málaga e inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Vélez- Málaga tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca NUM004 , en virtud de escritura de cesión a cambio de alimentos, con reserva de usufructo de Don Juan Manuel y Doña Ana María . Los referidos constituyen hipoteca sobre la finca descrita para cubrir 90.000 euros del importe principal del préstamo; el importe de dos años de intereses ordinarios al 12,750% máximo previsto en el ap.3 5. claúsula primera, el importe de dos años de interés de demora al tipo máximo del 16,750% anual previsto en el apartado sexto de la Claúsula primera y 13.500,00 euros para costas y gastos. El 23 de julio de 2013 en procedimiento concursal número 600 / 2013 se dicta Auto por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga declarando los concursos voluntarios de forma conjunta de la sociedad ' Vélez Metal SL ' y de sus cinco Administradores solidarios Don Bienvenido , Don Teofilo , Don Juan María , Don Anselmo y Don Damaso ; posteriormente por auto de fecha 31 de julio del 2013 se acuerda la tramitación de cada uno de ellos por separado, asignándose al correspondiente al concursado Don Bienvenido el nº 660/ 2013.

En demanda incidental formulada el 2 de Diciembre de 2014 por la Administración Concursal de Dº Bienvenido se ejercita acción de rescisión del art 71 LC al afirmar que la escritura de préstamo con garantía hipotecario en virtud de la cual se hipotecó en garantía de la operación la finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 2 de Vélez -Málaga , Propiedad del Sr Bienvenido y su esposa, fue destinada íntegramente a satisfacer las deudas que la mercantil Vélez Metal SL ya tenia con la entidad crediticia prestamista sin que ningún beneficio le reportara por todo lo cual se interesa: 1) se declare la rescisión y consiguiente ineficacia del negocio jurídico suscrito por Don Bienvenido ( tanto su exclusión en el contrato como parte prestataria como la eliminación de las garantías por el concedidas ) del préstamo formalmente concedido por la entidad ' Banco Popular SA ' a la Sociedad 'Vélez Metal SL ', Don Bienvenido y Doña Raimunda en escritura publica de 30 de diciembre del 2011(número .1.430 del protocolo del Notario de Vélez-Málaga Don José Andujar Hurtado) como acto perjudicial del patrimonio del concursado por el sacrificio patrimonial injustificado que supuso.2) Se declare , en consecuencia con lo anterior, la eliminación del crédito que haya sido reconocido a Banco Popular SA en el Concurso de Don Bienvenido , como consecuencia de la rescisión ; 3).- Se condene a ' Banco Popular SA ' a proceder a la cancelación de la inscripción por lo que respecta al concursado de la referida hipoteca así como de los asientos registrales ocasionados por la inscripción de la misma, abonando los gastos ocasionados por la constitución o cancelación en su caso de la escritura de los afianzamientos así como de la garantía real.4) Se ordenen practicar las pertinentes correcciones de todo tipo en el informe de la Administración concursal correspondiente a Don Bienvenido , 5.) Se condene a estar y pasar por todo lo anterior a las codemandadas y demás afectados, en su caso, por la resolución que se dicte a los efectos legales procedentes y 6 ) Imposición de costas procesales si se opusiere.

Tras allanarse a la demanda deducidas los demandados: entidad Vélez Metal SL, Don Bienvenido , Doña Raimunda , Doña Ana María y Don Juan Manuel , la también demandada Banco Popular Español SA se opuso a la misma afirmando que no estamos en presencia de una mera escritura de préstamo hipotecario , siendo el Sr Bienvenido uno de los prestatarios tal y como se recoge en la propia escritura, no desvirtuando este extremo la finalidad consignada en el documento ni que la mercantil recoja en su contabilidad el referido préstamo ni que el dinero se haya llevado a una cuenta corriente de la mercantil y que dado las deudas canceladas es evidente que el Sr Bienvenido firma la escritura, no de forma gratuita sino para conseguir liquidez para la empresa de la cual es socio y avalista solidario, evitando reclamaciones judiciales y por tanto no procede rescindir el contrato y el crédito derivado del mismo debe ser considerado como crédito con privilegio especial, existiendo causa onerosa tal y como se desprende de los datos fácticos y las circunstancias y características de la operación, y contraprestación económica e incluso facilidad patrimonial para con el deudor declarado en concurso, no resultando de aplicación la regla residual del art. 71.4 de la LC que con carácter subsidiario solicita la actora además del artículo 71.2 de la LC . Por todo ello interesa se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a la acción rescisoria solicitada de contrario manteniendo el crédito comunicado y reconocido a favor de Banco Popular Español como crédito con privilegio especial sobre la finca hipotecada , por no constituir ni un acto de disposición a titulo gratuito ni un acto perjudicial para la masa activa.

SEGUNDO.-Tras la tramitación pertinente la sentencia de instancia estima la demanda al considerar que concurren los requisitos que el artículo 71.1 LCO establece para la prosperabilidad de la acción rescisoria, pues concluye se cumple el elemento temporal de los dos años y consta acreditado que el importe total del préstamo se destinó a pagos de deudas que Vélez Metal SL tenía con el Banco Popular Español pero ningún beneficio aportó al concursado, concluyendo que en el caso planteado la garantía es onerosa pues se constituyó de forma contextual , coetánea sin reportar ningún beneficio al garante y declarando por tanto la rescisión y la ineficacia de la garantía hipotecaria constituida en la escritura de préstamo hipotecario concedido por el Banco Popular Español SA a Vélez Metal Sl de fecha 30 de diciembre del 2011 y acordando al propio tiempo que por la Administración Concursal se proceda a realizar en su informe cuantas correcciones en derecho procedan tras la resolución, librándose los despachos oportunos, imputándose los gastos a la parte que legalmente corresponda y todo ello sin efectuar expresa condena en cuanto a las costas .

Notificada la sentencia se presenta escrito por la administración concursal interesando la aclaración de la sentencia dictada por cuanto se había interesado en la demanda entre otros los siguientes pronunciamientos 1) Se declare la rescisión y consiguiente ineficacia del negocio jurídico suscrito por Don Bienvenido ( tanto su exclusión en el contrato como parte prestataria como la eliminación de las garantías por el concedida ) préstamo formalmente concedido por la entidad ' Banco Popular SA ' a la Sociedad ' Vélez Metal SL ', Don Bienvenido y Doña Raimunda en escritura publica de 30 de diciembre del 2011 ( número d.1.430 del protocolo del Notario de Vélez -Málaga Don José Andujar Hurtado ) como acto perjudicial del patrimonio del concursado, por el sacrificio patrimonial injustificado que supuso y 2 ) Se declare , en consecuencia con lo anterior, la eliminación del crédito que haya sido reconocido a Banco Popular SA en el Concurso de Don Bienvenido , como consecuencia de la rescisión . sin que la sentencia se hubiera pronunciado sobre estos extremos , dictándose seguidamente auto con fecha 19 de octubre del 2015, mediante el cual se acuerda no ser procedente la aclaración de la sentencia interesada no pudiendo declararse la ineficacia del contrato de préstamo por cuanto la rescisión que se acuerda en la sentencia es la única posible , es decir , la de la hipoteca que garantiza la operación, constituida sobre un inmueble propiedad del concursado sin recibir beneficio como contraprestación, pues para la rescisión íntegra del negocio jurídico también deberá haberse ejercitado la acción en el concurso de la mercantil Vélez - Málaga SL no pudiendo rescindirse el préstamo como tal sin que lo inste la Administración Concursal de la referida mercantil en su propio concurso y por tanto la acción ex art 71 debía haber sido ejercitada por todas las partes del acto cuya reintegración se interesa, rescisión de la hipoteca que supone la pérdida del privilegio especial que otorga la garantía real pero deberá reconocerse como crédito ordinario' ; y en cuanto a la garantía personal e ilimitada del concursado de forma independiente, al margen del negocio jurídico bilateral con obligaciones recíprocas no puede ser objeto de reintegración ex articulo 71 de la LC que es la acción ejercitada , pues queda fuera de los supuestos expresamente previstos en la norma.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la representación de la demandada a fin de que sea desestimada la demanda, pretensión que fundamentan en las siguientes afirmaciónes : 1.- El carácter oneroso del acto impugnado pues los concursados además de garantes (hipotecantes ) en el préstamo hipotecario ostentan la condición de deudores solidarios siendo los propios cotitulares solidarios del préstamo los que designaron esa cuenta como de puesta a disposición del importe del préstamo formalizado, teniendo el Sr Bienvenido en su condición de administrador solidario facultad de disposición del saldo de la cuenta y beneficiario de los fondos de la operación litigiosa resultando contradictorio aducir gratuidad en el otorgamiento de la garantía real '2.- Si bien el carácter oneroso del negocio jurídico no impide que pueda ser objeto de rescisión para ello se requiere que se trate de un acto perjudicial para la masa activa correspondiendo la carga de la prueba a quien ejercita la acción rescisoria tal y como expresamente establece LC, y en el caso que nos ocupa , si bien se ha declarado la condición de oneroso del acto impugnado no que ha acreditado el pretendido perjuicio patrimonial por quien ejercita la acción rescisoria al no ser cierto el hecho del que la actora infiere el pretendido perjuicio.; 3. La refinanciación de deudas garantizadas solidariamente por don Bienvenido y Doña Raimunda mediante su afianzamiento, pues si bien la Ley Concursal atribuye la carga de la acreditación del perjuicio para la masa activa del concurso a quien lo invoca, la apelante afirma que no solo este perjuicio no ha sido acreditado sino que además el negocio jurídico impugnado resultó beneficioso para la masa activa del concurso, así resulta de los hechos ciertos y no controvertidos , pues todas las deudas refinanciadas con el importe del préstamo objeto de la presente impugnación se encontraban garantizadas por el aval solidario aportado ; el afianzamiento prestado por Don Bienvenido y Doña Raimunda a favor de Banco Popular por cuenta de la mercantil Vélez Metal SL está válida y perfectamente constituido y no ha sido cuestionado en ningún momento, formando parte la operación hipotecaria impugnada de una restructuración global de la deuda que en este momento mantenía la mercantil Vélez Metal frente a Banco Popular con el afianzamiento solidario entre otros de don Bienvenido y Doña Sonsoles , en un momento en que existían necesidades puntuales de liquidez provocadas fundamentalmente por las devoluciones de efectos comerciales de clientes , consiguiéndose con la operación que se transformase una deuda incumplida que devengaba un interés moratorio del 29 % al que habrá que añadir las costas judiciales que incrementarían la deuda de haberse iniciado los correspondientes procedimientos de ejecución por un préstamo pagadero en cuotas mensuales, estableciéndose para su devolución un plazo de 15 años y un interés ordinario del 8,50 % ; 4.- Inexistencia de perjuicio para la masa del concurso por razón del préstamo hipotecario impugnado

La parte contraria se opone al recurso deducido de contrario, mostrando su oposición frente a cada uno de los motivos esgrimidos y formulado a su vez impugnación de la sentencia dictada , por cuanto afirma que lo pretendido por la administración concursal no era la rescinsión íntegra del negocio jurídico, sino la rescisión del negocio jurídico realizado por el Concursado Sr Bienvenido , acto rescindible por haber supuesto, con carácter gratuito un claro perjuicio para la masa del concurso que debe ser objeto de reparación con la declaración de ineficacia, no solo de la garantía hipotecaria que se otorgó sino también de la condición del Sr Bienvenido como parte prestataria , así como la inoperancia de la garantía personal universal atribuida por tal condición ex art 1911 CC y por reducirse su actuación a la de mero hipotecante no deudor y fiador solidario de las obligaciones contraídas en la mencionada escritura y no como prestatario , lo cual ha de englobarse en el art 7. 2 de Ley Concursal pues, estamos actos de disposición a título gratuito y subsidiariamente, aún considerándose acto a titulo oneroso, consta acreditado el perjuicio previo a través del sacrificio patrimonial que ha supuesto para la masa activa del concursado el otorgamiento como prestatario de este préstamo, préstamo que no reporta beneficio al deudo , desecandenando con ello tener que responder al préstamo el estado de insolvencia del deudor y su actual liquidación , vulnerándose el trato paritario del resto de acreedores que han visto mermadas sus posibilidades de cobro como consecuencia del otorgamiento del citado préstamo e interesando se dicte sentencia recogiendo íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda inicial. Frente a esta impugnación se opuso la representación de la mercantil Banco Popular español en base a las alegaciones que en su escrito se recogen interesando la desestimación de la misma en condena en costas .

TERCERO.-El artículo 71.1 LC dispone:'Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.',de lo que se desprende que dos son los requisitos para la acción de rescisión: a) que se trate de actos realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, y, b) que esos actos sean perjudiciales para la masa activa. En el caso de litis no hay dudas de la concurrencia del requisito temporal al haberse constituido la garantía hipotecaria menos de dos años antes del dictado del auto declarando el concurso, pues de la documental aportada consta que la escritura de préstamo con garantia hipotecaria fue otorgada el 30 de diciembre del 2011, siendo el auto de declaración del concurso del Sr Bienvenido fechado el 23 de julio de 2013 surgiendo la controversia en relación al segundo de los requisitos. Como se ha puesto de relieve en el procedimiento, por la actora se solicita la rescisión de la operación de préstamo hipotecario num NUM005 de un importe de 90.000,00 euros constituido en 30 de diciembre del 2011 , formalmente concedido por la Entidad Banco Popular SA a la Sociedad Vélez Metal SL así como la rescisión de la hipoteca constituida sobre la finca propiedad del concursado como garantía del pago de aquel.

El artículo 71.3.2º de la misma LC dispone:'Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate (...) de la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas', estableciéndose en este supuesto una presunción 'iuris tantum' (solo del derecho, es decir, susceptible de prueba en contrario). Por su parte el articulo 71.4 LC establece 'Cuando se trata de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria '

La Sentencia de Tribunal Supremo Sala 1º de fecha 10 - 3 - 2015 nº 105/ 2015 re 1502/ 13 de la que es ponente Don Ignacio Sancho Gargalllo establece :' Conforme al art. 71.1 LC , precepto que se denuncia infringido, «(d) declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta ». Para poder juzgar si la sentencia recurrida ha infringido este precepto, tal y como es interpretado por la jurisprudencia, es necesario partir de esta jurisprudencia y tener en cuenta los concretos actos de disposición que son objeto de impugnación. La jurisprudencia concibe 'el perjuicio para la masa activa' como un sacrificio patrimonial injustificado «en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación» ( Sentencias 629/2012, de 26 de octubre ; 487/2013, de 10 de julio ; 100/2014, de 30 de abril ; y 428/2014, de 24 de julio ). Fuera de los supuestos regulados en el apartado 2 del art. 71 LC en los que se presume iuris et de iure el perjuicio (enajenaciones a título gratuito y pagos anticipados), «en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa» ( Sentencia 629/2012, de 26 de octubre ). La propia sentencia recurrida razona que la ampliación del préstamo hipotecario, de 11 de octubre de 2007 , no se veía afectada por la presunción del art. 71.3.2º LC , porque no se había constituido la garantía «a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas». En realidad se trata de una garantía contextual, que amplía la garantía hipotecaria ya existente al importe de la ampliación del préstamo. Sin embargo, la Audiencia rescinde la ampliación del préstamo hipotecario, se supone que de forma parcial, en atención al destino que se da a una parte del crédito concedido, en concreto, 4.500.000 euros, pues con ellos se acaban pagando, en los meses siguientes, deudas de la concursada con la entidad bancaria derivadas de tres pólizas de descuento y una póliza de crédito. Es aquí donde radica el error de la Audiencia, pues en sí mismo el acto de disposición que supone la ampliación del préstamo hipotecario no sería perjudicial, máxime cuando la ampliación de la garantía es contextual a la ampliación del crédito (18.600.000 euros) y se ha descartado que esta nueva obligación garantizada hubiera sustituido a otra anterior, mediante su amortización.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1º de fecha 23-2-2015 nº 58 / 2015 rec 1047/ 2013 Establece : ' 7. Estimación del motivo único de casación . Es cierto que, como se afirma en el recurso, la jurisprudencia ha concebido el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado «en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación» ( Sentencias 629/2012, de 26 de octubre ; 487/2013, de 10 de julio ; 100/2014, de 30 de abril ; y 428/2014, de 24 de julio ). La falta de justificación subyace a los supuestos en que el art. 71.2 LC presume iuris et de iure el perjuicio. En el caso de las donaciones y, en general, de las transmisiones a título gratuito, se considera que la liberalidad deja de estar justificada cuando con ella se impide el pago de las deudas. Y en el caso de los pagos anticipados, cuyo perjuicio para la masa activa también se presume iuris et de iure , la falta de justificación radica en la inexigibilidad del crédito satisfecho y el efecto que ello ocasiona: distraer de la masa activa el importe abonado en beneficio de un acreedor, cuyo crédito debería formar parte de la masa pasiva del concurso ( art. 49 LC ). Como se explica en la Sentencia 629/2012, de 26 de octubre , «fuera de estos supuestos -de presunción iuris et de iure -, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa». 8. La demanda invocó el art. 71.3.2º LC para justificar que el acto de disposición impugnado, en concreto la constitución de una garantía real para garantizar un préstamo que fue destinado a minorar el saldo deudor de una póliza de crédito anterior que no gozaba de garantía real, debía presumirse que ocasionaba perjuicio para la masa activa. Conforme al art. 71.3.2º LC , salvo prueba en contrario, se presume el perjuicio en el caso de « constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas ». La constitución de una garantía sobre unos bienes del deudor, luego declarado en concurso, es un acto de disposición que conlleva una sacrificio patrimonial para la masa activa porque «implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito» ( Sentencia 100/2014, de 30 de abril ). Cuestión distinta es que el sacrificio patrimonial que conlleva la constitución de una garantía real esté justificado, porque sea contextual a la concesión de un nuevo crédito, y no concurra otra circunstancia que le prive de justificación. El art. 71.3.2 º presume, salvo prueba en contrario, el prejuicio en el caso de la concesión de garantías para asegurar la devolución de una obligación preexistente que no gozaba de esta garantía. Y extiende la presunción a los casos en que la garantía real se constituye a favor de una nueva obligación que sustituye a otras anteriores que tampoco gozaban de esta garantía.'

En la STS mencionada, núm. 100/2014, de 30 de abril se reseña nuevamente , '[q]ue la garantía sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa. Es más, si se trata de uno de los actos onerosos previstos en los supuestos del art. 71.3.1 de la Ley Concursal , el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario' . Y añadía que el perjuicio, como sacrificio patrimonial injustificado 'ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de retribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía. No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto'

Por tanto, se hace necesario partir de esta jurisprudencia y tener en cuenta los concretos actos de disposición que son objeto de impugnación. para resolver la cuestion planteada

CUARTO .-Partiendo del petitum de la demanda, los hechos no controvertidos son los siguientes : la realidad del negocio jurídico cuestionado la operación de préstamo hipotecario num NUM005 de un importe de 90.000,00 euros constituido por escritura de fecha 30 de diciembre del 2011 ante el Notario de Vélez- Málaga bajo el nº 1430 de su protocolo , escritura de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad financiera Banco Popular , entregando Banco Popular a los prestatarios en concepto de préstamo la cantidad de noventa mil euros ( 90.000,00 euros ) abonados en su totalidad en la cuenta 046-50549-22 de la citada entidad y cuyo único titular es la entidad Vélez Metal . Que Don Bienvenido y Doña Raimunda actúan como prestatarios e hipotecantes , haciéndolo como hipotecantes no deudores Don Juan Manuel y Doña Ana María . Don Bienvenido y Doña Raimunda son propietarios con carácter ganancial de la nuda propiedad de la vivienda objeto de gravamen identificada con el número NUM004 , situada en el DIRECCION000 , señalada con el nº NUM000 de la BARRIADA000 , término Municipal de Vélez-Málaga , finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Vélez- Málaga tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca NUM004 ,en virtud de escritura de cesión a cambio de alimentos , con reserva de usufructo de Don Juan Manuel y Doña Ana María . Los referidos constituyen hipoteca sobre la finca descrita para cubrir: 90.000 euros del importe principal del préstamo ; el importe de dos años de intereses ordinarios al 12,750% máximo previsto en el ap.3 5. claúsula primera ; el importe de dos años de interés de demora al tipo máximo del 16,750% anual, previsto en el apartado sexto de la Claúsula primera y 13.500,00 euros para costas y gastos. Resultando por tanto evidente que son tres los prestatarios ( la mercantil Vélez Metal SL y don Bienvenido y Raimunda ) y cuatro los hipotecantes Bienvenido ; Raimunda , Don Juan Manuel y Doña Ana María . Consta asimismo que Banco Popular conviene con Vélez Metal SL , Don Bienvenido y Doña Raimunda la entrega de la suma de 90.000,00 euros en calidad de préstamo, importe que es repartido tal y como es acordado. Los cotitulares solidarios del préstamo fueron los que designaron la cuenta NUM005 de BPE cuyo único titular es la entidad Vélez Metal para el ingreso del préstamo , teniendo el Sr. Bienvenido como administrador de la mercantil facultades de disposición del saldo y beneficiario de los fondos procedentes de la operación litigiosa

Apacere asimismo acreditado del extracto movimiento de las cuentas cuyo extracto se acompaña como documento nº uno al escrito de contestación a la demanda que, tras el traspaso a la c/c NUM005 cuyo único titular es la entidad Vélez Metal de los 90.000,00 euros el primer cargo importante es de 62.547,73 euros traspasada a la cuenta de crédito con garantía personal formalizada con la mercantil Vélez-Metal e identificada con el num NUM006 , cuenta que queda a cero cancelándose la cuenta del préstamo, siendo los siguientes cargos importantes: varios por efectos devueltos por importes de 12.790,98 euros, 9.743,98 euros , 6.642,50 euros , 12.790,98 euros y 7.697,89 euros que ascienden todos ellos a un total de 49.665,93 euros (documento tres de los aportados consistentes en certificado acreditativo del adeudo de los efectos comerciales impagados. Consta como del buen fin de la operación de crédito respondían solidariamente como fiadores , entre otros el concursado Don Bienvenido en virtud de la póliza de afianzamiento de operaciones formalizada en Vélez-Málaga con fecha 13 de abril del 2005 ante el Notario de Vélez- Málaga Don Enrique Amado Solís hasta el límite de 90.000,00 euros ( docum nº 4 ). Junto a esta existe otra póliza donde se recogía el aval del concursado , póliza de crédito con garantía personal en cobertura de riesgos num NUM007 donde también aparece el concursado como avalista. Póliza de límite 60.000,00 euros firmada ante fedatario Público en fecha 29 -05 - 2008 que se acompaña como documento nº 5 . El siguiente cargo importante es de 46.791,40 euros , importe traspasado para cancelar la póliza de préstamo identificada con el num . NUM008 , quedando sin saldo pendiente tras la amortización por el importe referido y la póliza cancelada , siendo el concursado Sr Bienvenido avalista de la operación. Antes de la cancelación de este préstamo personal 044- 15256 se había recobrado cargando en cuenta tres incumplimientos por importes de 1.222, 41 , 1.251,72 euros y 1.280, 28 euros y el mismo día de cancelación aparece otro recobro de cuota por importe de 1.206,66 euros. Resulta por tanto evidente que el concursado tiene la condición de avalista de Vélez Metal SL en virtud de la póliza de afianzamiento 00831 de fecha 13 /04 / 2005 , formalizada ante el notario de Vélez Málaga hasta el limite de 90.000,00 euros adquiriendo la condición de fiador solidario de las operaciones que Vélez Metal S.L. realizase con Banco Popular con arreglo a los pactos establecidos en la referida póliza, extendiéndose por tanto la garantía personal a todas las operaciones refinanciadas con el importe del préstamo objeto de impugnación .

La sentencia dictada a la vista de los datos expuestos estima en parte la demanda declarando la rescisión y la ineficacia de la garantía hipotecaria constituida en la escritura de préstamo hipotecario pues si bien concluye de los datos expuestos que la garantía es onerosa , pues se constituyó de forma contextual coetánea , pero aun siendo onerosa no ha reportado beneficio al garante , ya que el importe del préstamo se ha destinado íntegramente al pago de las deudas que la entidad Vélez- Metal mantenía con el Banco Popular . Por tanto de la lectura de la sentencia se evidencia que lo que en definitiva se considera perjudicial para el concursado que no olvidemos es prestatario e hipotecante es el destino del importe del préstamo para pagar deudas de la sociedad. Ahora bien , basta lo expuesto para no poder compartir esta Sala la conclusión contenida en la sentencia , dada la responsabilidad personal y universal como prestatario del Sr Bienvenido , quien ademas es administrador solidario y socio de la mercantil Vélez Metal SL . La hipoteca se constituye por tanto a la vista de los avales concertados por el concursado uno en la misma póliza de préstamos y otros en pólizas aparte , referidas en el fundamento anterior, sobre deudas propias. Nos encontramos por tanto ante una garantía contextual y resulta por tanto además necesario poner de relieve los siguientes extremos que resultan de relevancia para resolver la pretensiones de las partes :1.- Los prestatarios son la Mercantil , el concursado y su esposa y por tanto los concursado ostentan la condición de deudores solidarios ; 2.- El acto impugnado es un préstamo con garantía hipotecaria 3.- No es una garantía de deuda ajena dada la responsabilidad personal y universal en la deuda , y su condición de prestatario y 4. No es puede rescindir el negocio de préstamo por que afecta a un tercero.

Es cierto que el carácter oneroso del negocio jurídico al que antes hemos hecho referencia no impide que pueda ser objeto de rescisión tal y como queda claro del contenido del articulo 71.2 si bien para ello se requiere la acreditación de tratarse de un acto perjudicial para la masa activa , correspondiendo la carga de la prueba a la parte que ejercita la acción rescisoria , sin que la parte solicitante , esto es la Administración Concursal haya acreditado este perjuicio , máxime cuando basaba únicamente el perjuicio para la masa en el carácter gratuito del acto , carácter en modo alguno concurre en el negocio cuestionado, ni el perjuicio para la masa resulta acreditado , pues no tiene en modo alguno la naturaleza de garantía contextual alegada , constando ademas que los hipotecantes tienen la condición de deudores solidarios en el préstamo con garantía hipotecaria formalizado, destinándose el importe del préstamo a financiar deudas de la mercantil Vélez Metal sL afianzadas solidariamente por los hipotecantes . Asi pues de todo lo actuado consta que los socios de Vélez Metal conocedores de la falta de liquidez o situación delicada provocada fundamentalmente por las devoluciones de efectos comerciales de clientes prefieren solicitar la operación de préstamo hipotecario para tener liquidez y atender las deudas que mantenían , deudas que insistimos el concursado es avalista solidario , liquidas y exigibles y que de no atenderlas , hubiera desembocado en varias demandas judiciales en reclamación de los importes debidos , sin que en modo algunos se produzca una refinanciación pues no se cancelan en el mismo acto las operaciones con el abono de los 90.000,00 euros , sino que con el importe del crédito mas el saldo en cuenta , ( tenia en cuenta otro préstamo también de 90.000,00 euros ) se obtiene suficiente liquidez para ir haciendo frente a las cuotas incumplidas del préstamo personal, transferir 17.350,98 euros a uno de los socios, atender efectos comerciales devueltos y demás operaciones de ámbito mercantil , consiguiendo a su vez el Sr Bienvenido liquidez para la empresa de la que es socio y avalista solidario, evitando las reclamaciones judiciales .

En autos consta que la intervención del concursado en el ortorgamiento del préstamo impugnado no fue aparente ni gratuita, ni perjudicial para la masa y por tanto han de desestimarse las pretensiones que se formulan por la impugnante en su escrito de fecha 13 de los corrientes , reproduciendo las pretensiones que fueron objeto de aclaración en escrito de fecha 10/ 9 / 2015 y desestimadas por auto de fecha 19 octubre del 2015, sin que puede eliminarse el crédito , tal y como pretende la impugnante, por cuanto el concursado continuaría en todo caso siendo responsable de dicho importe frente Banco Popular en virtud entre otras de la póliza de afianzamiento formalizada con fecha 13 de abril del 2005 ante el Notario de Vélez- Málaga hasta el limite de 90.000,00, cuya validez no ha sido en ningún momento cuestionada ni impugnada por la administración concursal y sin que puede rescindir por completo el negocio de préstamo por que afecta a un tercero.

Partiendo por tanto de estos de estos extremos que han quedado probado y dado que en modo alguno resulta acreditado perjuicio alguno para la masa activa , requisito indispensable para la apreciación de la acción y no concurriendo los presupuestos necesarios para la aplicación de la presunción legal , pues lo actuado desvirtúa que la constitución del préstamo con garantía real sea un acto que perjudique al patrimonio no justificándose ni la innegable gratuidad del negocio jurídico ni una disminución del acervo patrimonial sin compensación económica del concursado , pues de todo lo actuado se desprende la existencia de contraprestación económica y de beneficio directo o en cualquier caso indirecto , para el concursado derivado de la formalización del préstamo hipotecario num NUM005 , pues si bien es cierto que el importe de la deuda no se ve modificado y la deuda que se encontraba incumplida y en situación de ser judicialmente exigible por la BPE , se convierte en una nueva deuda pagadera por meses ( cuotas mensuales ) y aplazada hasta el año 2026 ( quince años ), evitándose procedimientos judiciales aquilanto el coste financiero de la misma al dejar de devengarse intereses moratorios del 29 % por intereses ordinarios del 8, 50 %. Por tanto, en el presente supuesto, se reconoce la existencia de un beneficio patrimonial indirecto, por lo que no cabe declarar la ineficacia de la garantía prestada por el Sr. Bienvenido y otros con base a los supuestos contemplados en el art. 71.3.1 º y 2º LC , pues insistimos el perjuicio debió ser probado por quien ejercita la acción rescisoria, conforme establece el art. 71.4 LC .Por todo ello y en base a estos razonamientos procede declarar la improcedencia de la rescisión de e ineficacia de la garantía hipotecaria constituida en la escritura del préstamo hipotecario concedido por el Banco Popular Español SA a Vélez Metal SL de fecha 30 de diciembre del 2011 acordada en la sentencia objeto de apelación quedando sin efecto los pronunciamientos de derivados de la estimación de esta rescisión efectuados en la sentencia revocando la sentencia de primera instancia, con la absolución de los demandados de todas las pretensiones ejercitadas en la demanda.

QUINTO.-.-La estimación del recurso de apelación conlleva no hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas con motivo de su interposición de conformidad con lo establecido en el articulo 398 . 2 LEC , procediendo en aplicación del citado articulo a la imposición de las costas causadas a la impugnante con motivo dela impugnación por esta deducida frente a la sentencia dictada .

En cuanto a la costas de la primera instancia si bien han sido desestimadas las pretensiones contenidas en la demanda , es de apreciar , tal y como efectúa el juez de instancia la concurrencia de dudas de derecho en la aplicación al presente caso del articulo 71.3. 2 que justificaría la no imposición de las costas de la primera instancia art ( 394 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Alfredo Gross Leiva en nombre y representación de Banco Popular Español contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga el 31 de julio de 2015 en los autos de Incidente Concursal n.º1755/2014 , debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda formulada por la administración concursal de Bienvenido , absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas en la demanda sin efectuar expresa imposición de las costas generadas por la apelación , así como de las costas de la primera instancia , y condenando a la impugnante al pago de las costas causadas con motivo dela impugnación deducida en esta instancia frente a la sentencia dictada .

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/