Sentencia CIVIL Nº 635/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 774/2017 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 635/18.
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE.
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.
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En la Ciudad de Almería a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 774/2017, los autos
de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, seguidos con el nº
907/2016, entre partes, de una, como parte apelante D. Carlos José , representado por la Procuradora Dª.
Montserrat Ángeles Baeza Cano y dirigido por el Letrado D. Francisco Amaro Vicente Baez, y de otra, como
parte apelada D. Jesús Luis , representado por la Procuradora Dª. Carmen María Rueda Rubio y dirigido por
el Letrado D. Jesús Luis .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 3 de marzo de 2.017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Con DESESTIMACIÓN de la pretensión impetrada por D. Carlos José , representado por la Procuradora Sra.

BAEZA CANO, contra D. Jesús Luis , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado del pago de la cantidad que aquel le venía reclamando.

Se imponen a la parte actora las costas ocasionadas en este pleito. '.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia que desestima la reclamación de cantidad efectuada por el demandante frente a su abogado por causa de no haber interpuesto en su día querella contra una corporación local, al que había encomendado por la recurrente el asunto y que según esta parte no había interpuesto, causándole un perjuicio pérdida de oportunidad y un perjuicio que justificaría su reclamación al no haber podido tener la tutela judicial efectiva.

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Por la apelada se alega que no ha quedado acreditado que en el desempeño de encargo profesional hubiese mediado algún tipo de culpa o negligencia al no haberse probado la misma, incumbiendo la carga de la prueba al actor y resultar acreditada su diligencia.

La sentencia recurrida ha valorado detalladamente la prueba practicada y llega a la conclusión que ni siquiera llegó a estar vigente una relación contractual puesto que el abogado designado por el Turno de Oficio puso en conocimiento de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita la pretensión de la parte, y al amparo del art.

32 de la Ley Asistencia Jurídica Gratuita pidió la suspensión del plazo hasta que se efectuase el estudio de la viabilidad de su pretensión. Por tanto se deniega esa responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de servicios.



SEGUNDO.- El contrato de arrendamiento de obra o servicios del artículo 1.544 del Código civil es aquel por el que una parte se compromete a ejecutar una obra o practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de la obra o los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase y cuyos elementos reales son, de una parte la obra, con o sin suministro de materiales, o los servicios que el contratista (o subcontratista) o profesional debe entregar o realizar en el tiempo y forma pactados, y de otra el precio cierto que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos en el contrato.

Sobre la responsabilidad de los Abogados la más reciente jurisprudencia ha sentado las bases y requisitos que se exigen para que nazca la responsabilidad de los mismos y el subsiguiente o no deber de indemnizar. Siendo de destacar entre ellas la STS de 14 de julio de 2010 al disponer que 'A) La responsabilidad civil profesional del abogado exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado . Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

2º La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 ).

3º La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa.

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC .

4º Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , entre otras). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 ).



TERCERO.- En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado, por la prueba practicada en la primera instancia, que el demandado obtuvo por medio del Turno de Oficio la defensa de los intereses de la hoy apelante, mediante la designación correspondiente. Sin embargo no estimó suficiente la documentación que recibió de su cliente para interponer la querella, por lo que decidió someter el asunto a valoración de la Comisión de Asistencia que prevé el art. artículo 32.1 la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. Esto supuso para el Juez de la primera instancia una suspensión de la relación contractual al no poder ejercer su labor el Letrado, ya que es necesario que se pronuncie dicha Comisión y su labor conforme a dicho artículo quedó en suspenso. Esto motivó que se desestimase la reclamación que se formuló por el hoy apelante ante el Colegio de Abogados Procede por tanto examinar si la conducta del letrado, de no interponer la querella, pudiese haberse supuesto una responsabilidad por negligencia en el ejercicio profesional, por haberse omitido el deber de asesorar correctamente a su cliente. El referido art. 32 señala: 'Insostenibilidad de la pretensión. Cuando el Abogado designado para un proceso considere insostenible la pretensión que pretende hacerse valer, deberá comunicarlo a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, dentro de los 15 días siguientes a su designación, exponiendo los motivos jurídicos en los que fundamenta su decisión. Transcurrido dicho plazo sin que se produzca tal comunicación, o sin que el Abogado pida su interrupción por falta de la documentación necesaria para evaluar la pretensión, éste queda obligado a asumir la defensa. Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, la defensa del acusado o imputado será obligatoria'.

Según el letrado demandado se limitó a comunicar a la referida Comisión las circunstancias referidas, informando que se suspendiese el plazo para que se pudiese examinar la prosperabilidad de su pretensión la documentación correspondiente, que no se aportó según relata en su contestación a la demanda, por lo que la Comisión archivó el asunto. Por tanto no se ha acreditado una negligencia en la conducta del Letrado por cuanto que el mismo se limitó a pasar el asunto a la Comisión, a quien debería de aportar informe de viabilidad de la pretensión no constando nada sobre este particular, pero sí la desestimación de la queja que se formula ante el Colegio de Abogados por esta conducta antes referida. En resumen que no aparece probada esa culpa o negligencia que implique infringir las normas de su lex artis, puesto que el referido art. 32 de la LAJG transfiere a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita las competencias en materia de averiguación de la prosperabilidad o viabilidad de su pretensión ya que, como se ha dicho más arriba, el daño no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado .

Resulta, por tanto, procedente, confirmar la sentencia por sus propios fundamentos de derecho, sin que se haya errado al valorar la prueba. La no presentación de la querella aparecería así como razonable y justificado ante la argumentación de la sentencia recurrida y la jurisprudencia aplicada. Por otra parte, tampoco consta que la no presentación de la querella haya causado a la parte un perjuicio al presentar su pretensión una falta de prueba de su fundamentación, ni tampoco que se haya lesionado el derecho a una tutela judicial efectiva, porque ese acceso a los Tribunales no le fue impedido sino derivado de las circunstancias expuestas, por lo que podemos deducir de la escasa prueba practicada que medió un cierto desistimiento de la pretensión al no aportarse la documentación requerida, como argumenta el Letrado.

Podría alegarse que no se elaboró el dictamen sobre viabilidad del asunto, algo sobre lo que no se ha practicado prueba, pero en todo caso será esta una cuestión a probar por quien reclama la responsabilidad frente al archivo de las diligencias conforme al art. 217 de la LEC. Por otra parte aunque se pudiese apreciar una supuesta negligencia al no aportarse el informe de viabilidad, tampoco nos consta la existencia de un perjuicio posible o hipotético en la línea del deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada.

En resumen, no aparecen datos que acrediten ese proceder culposo o doloso del abogado que, en cumplimiento de sus deberes profesionales, incurre en responsabilidad por su mala praxis jurídica

CUARTO.-Al desestimarse el recurso y confirmarse al resolución recurrida produce imponer las costas de esta alzada a la apelante, conforme al art. 398 de la LEC.

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Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos José contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente el fallo de la misma, con imposición de las costas a la parte apelante.

Devuélvase los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia: ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J : 'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo (Por ejemplo cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física, deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la