Sentencia CIVIL Nº 635/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 685/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00635/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
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Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MJM
N.I.G. 07026 42 1 2017 0003719
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000685 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000821 /2017
Recurrente: CAIXABANK S.A.
Procurador: VICENTA JIMENEZ RUIZ
Abogado: VANESSA AUCEJO SANCHO
Recurrido: Martina , Cirilo
Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN, JOSE LUIS MARI ABELLAN
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A nº 635
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Magistrados:
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
Dª. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de
Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, bajo el número 821/17, Rollo

de Sala número 685/18, entre partes, de una, como demandada apelante CAIXABANK S.A., representada
por el Procurador de los Tribunales DOÑA VICENTA JIMÉNEZ RUIZ y asistida del Letrado DOÑA VANESA
AUCEJO SANCHO y, de otra, como demandantes apelados DON Cirilo y DOÑA Martina , representados
por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ LUIS MARÍ ABELLÁN y asistidos del Letrado DON JOSÉ
MARÍA ORTIZ SERRANO.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª. COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza en fecha 9 de julio de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente las pretensiones deducidas a instancia de D. Cirilo y Doña Martina , como parte demandante, contra la entidad CAIXABANK S.A., como parte demandada: 1. Debo declarar y declaro nula de pleno derecho la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 12 de mayo de 2.016, que impone al prestatario el pago de los aranceles notariales y registrales relativos al otorgamiento, modificación o cancelación del préstamo hipotecario; el pago de los impuestos; el pago de los honorarios de la gestoría encargada de la inscripción y liquidación de la escritura de préstamo; y el pago de los gastos de tasación del inmueble, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del resto del contrato, sin aplicación de la misma.

2. Debo condenar y condeno a la entidad demandada a reembolsar a la parte demandante los gastos de Notaría, Registro y Gestoría, por importe total de 1,407,31 euros, más el interés legal devengado desde la fecha en que se abonaron dichos gastos.

Una vez que sea firme la presente sentencia, inscríbase en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, librándose al efecto el correspondiente mandamiento.

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 4 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesaba por la actora se declare la nulidad, por abusiva, del Pacto Quinto contenido en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de mayo de 2016, relativo a gastos a cargo de la parte prestataria (con excepción de las referencias que se efectúan respecto a los gastos y/o primas del seguro); y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a su eliminación de la escritura, y abonarle las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula; subsidiariamente que se declare que la demandada venía obligada a abonar los aranceles de Notario y Registrador y gastos de Gestoría, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y gastos de tasación, condenándole a su restitución, todo ello con más sus intereses legales y costas del procedimiento; subsidiariamente, que como indemnización de daños y perjuicios se le condene al pago de la cantidad de 4.874,45.- euros y subsidiariamente, que se le condene al pago de igual importe, por enriquecimiento injusto.

A dicha pretensión se opuso la demandada alegando, en síntesis y por lo que resulta relevante en esta alzada, que la cláusula impugnada es válida, dado que expone con claridad los gastos que correrían a cargo del prestatario y no impone gastos que legalmente correspondan al empresario o que se correspondan con servicios no solicitado por el consumidor, habiendo sido previamente informados los demandantes de todas las condiciones del préstamo, incluido los gastos a cargo de la parte prestataria; que en cualquier caso, la eventual declaración de nulidad, no conlleva la restitución total de los importes abonados por la actora, sino que debe estarse a lo establecido en la normativa reguladora de cada gasto devengado y en el caso, corresponden al prestatario; que la actora mostró su consentimiento expreso a la asunción de los gastos ahora reclamados; y que resulta improcedente la restitución que se pretende, dado que los pagos fueron realizados a terceros ajenos al contrato.

Por lo que respecta a las peticiones subsidiarias, considera que no concurren los requisitos básicos para entender procedente la indemnización de daños y perjuicios que se peticiona de contrario, ni la acción por enriquecimiento injusto.

La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda, declara la nulidad de la cláusula impugnada y condena a la demandada a que restituya a la parte actora las cantidades en su momento abonadas en concepto de Aranceles de Notario y Registro y gastos de gestoría, por un importe total de 1.407,31.- euros, con más los intereses legales desde la fecha de cada pago, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Contra dichos pronunciamientos se alza la parte demandada, reproduciendo como motivos de impugnación, los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda, relativos a la validez de la cláusula impugnada y la indebida condena a la restitución de las cantidades abonadas por los prestatarios por Aranceles de Notario y Registro y gastos de gestoría y tasación.



SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada, vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir por acertados la totalidad de los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida y que se ajustan, además, al criterio seguido por este mismo Tribunal, en concreto en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017, en la que analizando una cláusula de contenido prácticamente idéntico a la que es objeto de impugnación en el presente procedimiento, señalamos que lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015, citada en la instancia y que a fin de evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.



TERCERO.- Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017, en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

En el caso, y respecto a los concretos gastos que en la referida cláusula se imputan al prestatario y cuya restitución ha sido acordada en la instancia, consideramos lo siguiente: a) Gastos de gestoría, consideramos acertado que los gastos de gestoría, en tanto que fue el propio Banco quién le encomendó la tramitación de la inscripción de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad, debían ser asumidos por aquél, máximo cuando no existe en autos prueba que acredite que su actuación responda a un solicitud expresa del prestatario, que no cabe deducir tampoco de un contenido tan genérico como el que se incluye en la cláusula analizada; recordar al respecto que el artículo 89.5 TRLGDCU, considera en todo caso abusivos 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.

b) Gastos notariales y del Registro. En sentencia de este mismo Tribunal de fecha 26 de octubre de 2017, ya tuvimos ocasión de señalar que el responsable de los gastos notariales y registrales derivados de la escritura que constituye el préstamo con garantía hipotecaria, es aquel que resulte 'interesado' en la constitución de dicha garantía, el banco, por ser acorde con la normativa que regula los Aranceles notariales y del Registrador (RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad) y que no podíamos compartir, con base a la doctrina sentada por aquella Sentencia de Pleno, 'la argumentación que realiza la parte apelante en orden a que el prestatario sí tiene un interés en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción registral, por lo que debe entenderse que como solicitante de los servidos debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, al igual que con los gastos derivados de la inscripción del registro, pues lo que se indica en la Sentencia de Pleno citada es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone ( obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial)'.

Apuntar, por último, que carecen de relevancia en el caso, las alegaciones que se efectúan por la parte apelante respecto a quien viene obligado al pago de los gastos de tasación, dado que su restitución fue desestimada en la instancia y dicho pronunciamiento ha sido consentido por la parte demandante.



CUARTO.- A los razonamientos expuestos, no es oponible la alegación que efectúa la parte demandada en orden a que no puede ser obligada a restituir el importe de aquellos gastos indebidamente repercutidos a la actora por el simple hecho de que no fue él quien percibió su importe, sino terceros ajenos al contrato, pues como igualmente dijimos en sentencia de 26 de octubre de 2017, aun siendo cierto que no los percibió, la condena a su reintegro no es sino consecuencia de lo que a efectos de pago por tercero se establece en el artículo 1.158 del Código Civil.



QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA VICENTA JIMÉNEZ RUIZ, en representación de CAIXABANK S.A., contra la Sentencia de fecha 9 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, en los autos de Juicio Ordinario número 821/17, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.