Sentencia CIVIL Nº 635/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1553/2017 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.115.00.2-2016/0004234
Recurso de Apelación 1553/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 548/2016
APELANTE - DEMANDANTE: Dña. Tomasa
PROCURADOR D. JORGE DELEITO GARCIA
APELANTE - DEMANDADO: D. Efrain
PROCURADOR Dña. MARIA TERESA QUESADA MARTINEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 635
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sra. Dª. Mª Josefa Ruiz Marín
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En Madrid, a 20 de julio de 2.018
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación
de medidas nº. 548/2016; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 ; y seguidos
entre partes; de una, como apelante - demandante, doña Tomasa , representada por el Procurador don
Jorge Deleito García; y de otra, como parte apelada, don Efrain , representado por la Procuradora doña
María Teresa Quesada Martínez; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 28 de abril de 2.017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente como estimo la demanda de modificación de medidas presentada por la representación procesal de DÑA.

Tomasa contra D. Efrain , y estimando parcialmente la demanda presentada por éste frente a aquélla, debo modificar las medidas establecidas en la Sentencia de divorcio de 27 de abril de 2011, dictada por este Juzgado en el Procedimiento de divorcio nº 472/2009, y las acordadas en la posterior Sentencia modificativa dictada por este mismo Juzgado en fecha 16 de abril de 2014, en el procedimiento de modificación de medidas con nº 497/12, exclusivamente sobre los siguientes extremos, permaneciendo inalteradas las resoluciones en todo lo demás: Se reconoce a la madre el derecho de visitas que libremente acuerden ambos progenitores y, en su defecto, el siguiente, que se llevará a cabo sin supervisión y en el lugar que la madre estime oportuno : a) Fines de semana alternos , desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, y dos días inter-semanales sin pernocta , a falta de acuerdo martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Los puentes y días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana se unirán a éste y corresponderán al progenitor que ese fin de semana tenga consigo a los menores.

En caso de ser festivos el martes o el jueves (salvo en vacaciones), la madre estará con sus hijos desde las 10:00 horas hasta las 20:00horas de ese día, también en el supuesto de que alguno de tales días forme parte de un puente, en cuyo caso tendrá preferencia la madre a disfrutar del día en compañía de sus hijos aun cuando el puente lo sea con el fin de semana que corresponda al padre. Las entregas y recogidas se realizarán siempre en el domicilio paterno o, en su caso, en el colegio, pudiendo efectuarse tanto por los progenitores como por personas por ellos autorizadas.

b) La mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, alternándose en las mismas ambos progenitores, a falta de acuerdo, de la siguiente forma: b.1) La mitad de las vacaciones escolares estivales , que se dividirán en quincenas, alternándose en las mismas ambos progenitores, correspondiendo al padre los años pares desde las 10:00 horas del primer día no lectivo hasta el día 30 de junio, del 15 de julio hasta el 31 de julio, y del 15 de agosto hasta el 31 de agosto, y a la madre desde el 30 de junio hasta el 15 de julio, del 31 de julio hasta el 15 de agosto, y desde el 31 de agosto hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del curso escolar, y los años impares, a la inversa.

b.2.) La mitad de las vacaciones de Navidad , de forma que los años pares corresponderá al padre desde las 10:00 horas del primer día no lectivo hasta el día 31 de diciembre a las 18:00 horas, y la madre desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases, y a la inversa los años impares.

b.3) La mitad de las vacaciones de Semana Santa , de forma que los años pares corresponderá al padre desde las 10:00 horas del primer día no lectivo hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas, y la madre desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases, y a la inversa los años impares.

b.4) Los intercambios en todos los periodos vacacionales se producirán siempre en el domicilio paterno.

Después de los periodos vacacionales, el reinicio habitual del régimen de visitas de fines de semana alternos será con el progenitor a quien no le haya correspondido el último periodo de vacaciones. Cuando los menores deban viajar fuera de España acompañados de cualquiera de sus progenitores, cada uno de ellos deberá comunicarlo previamente al otro para realizar el viaje, con una antelación mínima de 15 días salvo acuerdo, debiendo informar de la localización de sus hijos. En ese caso, el progenitor que tenga en su poder el pasaporte o DNI de los menores lo habrá de facilitar o entregar al otro.

c) El día del cumpleaños de cualquier menor , salvo acuerdo entre las partes en interés de éste, el progenitor que no lo tenga consigo podrá visitarlo durante dos horas, a falta de acuerdo, desde las 18:00 hasta las 20:00 horas. Y el día del padre o de la madre , así como el día del cumpleaños de cualquiera de los progenitores , cuando el celebrante no tenga ese día atribuida la guarda de los menores, podrá tenerlos en su compañía, recogiéndolos a la salida del centro escolar y reintegrándolos en casa del progenitor a quien corresponda la guarda a las 20:00, o si fuere día festivo, recogiéndolos en casa del otro progenitor a las 10:00 y reintegrándolos a las 20:00 horas. El día de Reyes , 6 de enero, el progenitor que no tenga consigo a sus hijos podrá disfrutar de su compañía de 16:00 a 20:00 horas, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio del otro.

d) En cuanto a las celebraciones familiares , incluyéndose bautizos, comuniones, bodas y cumpleaños de parientes cercanos de los menores (abuelos, tíos y primos), quien acuda a dicha celebración podrá tener a sus hijos en su compañía a pesar de no corresponderle la guarda, siempre que lo comunique con 15 días de antelación, pudiendo pernoctar con dicho progenitor si la celebración fuera por la tarde. Si al mismo tiempo tuvieran ambos progenitores una celebración de las indicadas, tendrá preferencia quien tenga ese día atribuida la guarda de sus hijos.

e) En cuanto al régimen de comunicaciones , no procede establecer un régimen cerrado y rígido, exhortándose a ambos progenitores para que permitan una comunicación padres-hijos fluida y periódica. El padre o madre podrán telefonear a sus hijos y escribirles cuando estén en compañía del otro progenitor, sin que éste pueda impedir dicha comunicación, siempre que se realice en horario y forma lógica y razonable.

Ninguno de los progenitores podrá impedir que sus hijos puedan escribir o telefonear a su padre o madre, siempre que se haga igualmente en horario y forma lógica y razonable. Si cualquier menor se pusiera enfermo o tuviera un accidente del que se derivara algún tipo de lesión, el progenitor que lo tenga consigo deberá de comunicarlo inmediatamente al otro, teniendo éste derecho a visitarlo en el lugar en que se encuentre sin que el otro pueda oponerse.

f) En lo referente a comunicaciones entre los progenitores modificando el régimen aquí expuesto , podrán realizarse por correo electrónico, SMS, WhatsApp, o cualquier otra forma escrita que permita tener constancia de que se ha realizado la comunicación y del contenido de ésta, sin perjuicio de que las partes puedan acordar, también por escrito, que desean utilizar una comunicación verbal.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Tomasa , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando este recurso, conceda a la madre la guarda y custodia de sus tres hijos en exclusiva, con idéntico régimen de visitas al padre como el que tenía la madre , y misma cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre como la que tenía la madre; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 4 de julio de 2.017.



CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida por la representación legal de don Efrain a fin de conseguir su revocación y la Sala en su lugar, estimando el recurso, acuerde 'Que el régimen de comunicación y permanencia de los hijos comunes cuya guarda y custodia ostenta el padre Don Efrain , se mantenga el régimen de comunicación y permanencia vigente en la actualidad entre la Sra. Tomasa y los hijos comunes Eugenia , Luis Carlos y Evangelina y consistente en el que se circunscribe a continuación: -Se mantienen las visitas supervisadas por una trabajadora social de la madre con los menores, que tendrán lugar, por deseo de los menores, en el domicilio de Doña Florencia (abuela materna) o fuera del domicilio, los domingos alternos de 12.00 a 20.00 horas, en presencia única y exclusivamente de una trabajadora social designada Don Efrain , que por el momento, será la misma, siendo sus honorarios abonados por Doña Tomasa , quien deberá informar de manera inmediata al juzgado de cualquier incidente que se produzca en el cumplimiento de este régimen de visitas.

Durante los en los periodos vacacionales se interrumpirán las citadas visitas para permitir los viajes vacacionales una semana en Semana Santa, otra semana en Navidad y la mitad de las vacaciones de verano.

-Que se establezca la patria potestad sea ejercida por Don Efrain y, de forma subsidiaria, solicitamos que se le autorice para tomar decisiones en la vida de los menores que tengan relación con la patria potestad, en la esfera educativa, médico-hospitalaria y consular, comprometiéndose a comunicar tales decisiones al Juzgado al que tenemos el honor de dirigirnos así como a la Sra. Tomasa .

-Que de acuerdo con la doctrina, legislación y jurisprudencia, y conforme al Art. 91 , 93 , 145 y 146 del CC , procede fijar como pensión de alimentos a favor de los hijos comunes Eugenia , Luis Carlos y Evangelina y a cargo de Doña Tomasa , la cantidad de 7.200 euros/mes o, lo que es lo mismo, 2.400 €/ mes por cada uno de los hijos comunes, en doce mensualidades, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe a tal efecto el Sr. Efrain , cantidad revisable anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituyera y todo ello hasta que los hijos comunes alcancen la independencia económica, cambien de estado civil o fijen libremente su domicilio.

Respecto a los gastos extraordinarios, deberán ser abonados al 50% por ambos progenitores.

-Que se condene en costas a la demandada si se opusiere a las justas pretensiones de esta parte ( art. 394 de la LEC ).' Y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 29 de junio de 2.017.



QUINTO.- Que en la tramitación de ambos recursos se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Conocida la razón de ser de la presente alzada y en consideración a que estamos en un proceso de modificación de medidas, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, es conveniente al caso recordar la doctrina jurisprudencial existente , constante y pacífica desde junio de 1992 que dice: ' De conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil - y ahora también el art.

775 de la L.E.C .- las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente, originándose una lesión en los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a custodia, y siempre que además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio; y se imponga de forma imprevisible'.



SEGUNDO.- Tras lo que antecede, por su importancia en lo formal, por la naturaleza del proceso entablado de modificación de medidas; conviene, también, al caso previamente recordar, en cuanto al fondo y en cuanto al motivo nuclear planteado, llave y clave del resto, como es el relativo a la guarda y custodia de los hijos, la doctrina jurisprudencial existente desde noviembre de 1.992 , que dice: ' en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador 'a quo' en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por el Perito Psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver' .



TERCERO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede; del estudio de las actuaciones; del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que la solución a dar para resolver el presente recurso de apelación es sencilla, de simple entendimiento y por ello ya no es preciso que nos extendamos en mayores argumentaciones jurídicas para, con estimación de este motivo del recurso de la Sra. Tomasa ; revocar la sentencia de instancia en este punto al ser lo procedente en el caso atribuir la guarda y custodia de los hijos en favor de la madre en exclusiva, y ello al considerarse un cambio sustancial de circunstancias el que doña Tomasa ; en virtud de sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.016 , ha recuperado su plena capacidad jurídica y de obrar; sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 65 de Madrid y ello en paridad jurídica, de que fundamentalmente tal guarda y custodia que venía ejerciendo la madre en exclusiva y bien desde el principio de la patología matrimonial; ahora debe recuperar tal cometido al ser declarada plenamente capaz para el gobierno de su persona y bienes; con plenitud, claro está, de su capacidad jurídica y de obrar. Es decir, fue determinante el previo ambiente creado y posterior declaración de incapacitación de doña Tomasa para ser privada de la custodia de sus hijos; en justa retribución procede ahora mediante resolución judicial de 22 de noviembre de 2.016 y recuperada su plena capacidad jurídica y de obrar, atribuir a dicha Sra. Tomasa la guarda y custodia en exclusiva de sus hijos; y, derivadamente y como se suplica, procede establecer la titularidad y ejercicio de la patria potestad al padre y a la madre; reconociendo al padre el mismo régimen de visitas que se concedió a la madre en la sentencia de primera instancia; y fijando la pensión de alimentos de los hijos y a cargo de padre en la misma cuantía que venía afrontando la madre cuando la custodia la ostentaba el padre; y todo ello debido a que hoy por hoy ha desaparecido en la madre, absolutamente, el factor riesgo.



CUARTO.- Procede, en consecuencia, con la estimación del recurso interpuesto de contrario; desestimar el interpuesto por el Sr. Efrain que versaba sobre el régimen de visitas y pensión de alimentos señalada a la madre y a cargo de madre.



QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 y 394 de la L.E.C . y de la flexibilidad que permiten los artículos citados; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes, en un caso al estimarse el recurso; en el otro, no obstante su desestimación, en atención a la naturaleza del presente pleito de 'Familia' y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Tomasa , representada por el Procurador don Jorge Deleito García; y desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Efrain , representado por la Procuradora doña María Teresa Quesada Martínez; contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2.017; del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 ; dictada en el proceso de Modificación de Medidas nº.548/2016; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de ser lo procedente declarar que procede en el caso atribuir la guarda y custodia de los hijos Eugenia , Luis Carlos y Evangelina a favor de la madre en exclusiva; compartiendo ambos progenitores la patria potestad; con el mismos régimen de visitas al padre que el que se señaló a la madre en la sentencia de primera instancia; y la misma cuantía de la pensión de alimentos de los hijos y a cargo del padre que se señaló a la madre antes en la sentencia de primera instancia; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

En el caso de estimación del recurso, procédase a la devolución del depósito a la consignante, salvo que sea beneficiaria de justicia gratuita; y con pérdida del depósito constituido para la parte que ha visto desestimadas todas sus pretensiones, salvo que sea beneficiaria de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a