Sentencia CIVIL Nº 635/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 335/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 335 /2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 28/2018
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 635
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 19 de Septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 335/2019, en los autos
de Juicio Ordinario nº 28/2018, del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de doña Victoria , representada por el procurador don Miguel Ángel Moral Sánchez y defendida por
el letrado don Rafael Martín-Ambel Gómez; contra Banco Santander, S.A. (antes Banco Popular Español,S.A.),
representado por la procuradora doña María José Sánchez León Fernández y defendido por la letrada doña
Magdalena Piñol Tejero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 19 de Diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Victoria frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de Marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 5 de Abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 15 de Julio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la actora recurso de apelación frente a la sentencia de Instancia, al considerar en síntesis lo siguiente: 1º.- Error en la valoración de la prueba, en concreto señala que el documento nº 3 no está redactado por la actora, y que no existió novación de fecha 20 de Abril de 2015.

2º.- En especial menciona que no existe pacto expreso de renuncia sino un acuerdo de suspensión temporal, la cláusula no ha sido suprimida ni por pacto ni por renuncia.

3º.- Errónea aplicación de la doctrina emanada de la STS 11 de Abril de 2018.

4º.- No es determinante la condición profesional de la actora, economista de profesión si bien no ejerce como tal.

5º.- Imposición de condena en costas.

Dado traslado a la demandada, se opuso al recurso de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de Instancia en sus propios términos al desestimar íntegramente la petición de contrario, entendiendo que existe una correcta aplicación de la doctrina Jurisprudencial respecto a la existencia de acuerdos transaccionales entre las partes con relación a la aplicación de la cláusula suelo.



SEGUNDO.- En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la estipulación que establece el límite de las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3,00% y condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado de más en virtud de la condición declarada nula, así como a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo con exclusión de la cláusula suelo y contabilizando el capital que debió ser amortizado.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda, considerando que en virtud de la condición profesional de la actora, así como especialmente atendiendo a la existencia de petición de fecha 30 de Julio de 2014 de suspensión temporal de la aplicación de la cláusula suelo y renuncia de acciones, y la escritura de novación de 2015 que hace constar la ausencia de cláusula suelo/techo, provoca la imposibilidad de declarar la nulidad de tal cláusula, entendiendo en conclusión la existencia de una transacción entre las partes que convalida la cláusula suelo inserta en el préstamo de 25 de Junio de 2010.



TERCERO.- Aduciéndose en esencia por la actora error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba'(sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

La parte actora impugna que se limite temporalmente la devolución de cantidades al 30 de Julio de 2014, fecha en que se celebró un contrato de modificación del tipo de interés entre las partes.

Tal acuerdo que consta en el documento nº 3 adjunto a la demanda, no impugnado por las partes sin perjuicio de su valor probatorio, establece los siguientes términos: ' Muy Sres. Nuestros: Por medio del presente escrito, teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés y las circunstancias concretas de nuestro caso, y en virtud de las negociaciones mantenidas con su entidad, les solicitamos formalmente la suspensión temporal del límite pactado (acotación mínima) para la variación del tipo de interés aplicable establecido en mi préstamo hipotecario núm 0075 0010 09 0476072907, formalizado en escritura pública de fecha 25-06-2010. Esta suspensión será efectiva exclusivamente para el período comprendido entre 04-09-2014 y 04-09-2017. En el supuesto de que tengan por conveniente atender nuestra petición, nos comprometemos a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tengamos planteadas en este momento ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual'.

Con relación a esta cuestión, con carácter previo, debemos de partir de la premisa de que en los supuestos de impugnación de condiciones generales de la contratación no nos encontramos ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho Como hemos establecido, en nuestra sentencia n.º 335/2017 de 26 de octubre.

Por otra parte, se ha destacar que en el acuerdo del 2014 no se incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. Por tanto, la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo, no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.

Pues bien, aún cuando resulta evidente que las cláusulas están prerredactadas por la entidad demandada, hemos de partir de la base de que este contrato no constituye una novación de la cláusula declarada nula sino un nuevo acuerdo entre las partes. No se alega en la demanda otras razones que determinen que el acuerdo no sea transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la fijación de un nuevo tipo mínimo.

En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

De la redacción de dicho documento, no puede concluirse que dicha suspensión temporal tenga consideración de transacción, máxime cuando la misma expone que la actora se obliga a 'renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tengamos planteadas en este momento ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual'.

Dicha renuncia temporal mientras esté en aplicación la suspensión temporal, lo que provoca que una vez deje de estar sin efecto, también pueda instarse la nulidad, entendiendo además que dicha nulidad puede solicitarse pese al acuerdo de las partes, sin perjuicio que dicho acuerdo tenga la consideración de transacción, que entendemos no es aplicable al supuesto de autos.

Tampoco podríamos considerar la escritura pública de novación de fecha 20 de Abril de 2015 un contrato de transacción, dado que de la redacción de la misma se concluye que lo único que establece dicha escritura es el acuerdo de nuevas condiciones financieras, novando el anterior préstamo, y en especial mencionando que 'no existen cláusulas suelo/techo', sin que ello suponga ninguna renuncia o transacción al ejercicio de acciones.



CUARTO.- En cuanto a la cualificación profesional de la actora, quién es economista, ésta presentó en el acto de audiencia previa documental al respecto, alegando que no ejerce en la actualidad su profesión, dedicándose al cuidado de un hijo. Al respecto conviene recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) ha mantenido un concepto objetivo de consumidor (Auto de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16. ECLI: EU:C:2017:321), que debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C 74/15, EU:C:2015:772, apartado 27 y jurisprudencia citada). Un particular con una formación cualificada no pierde la condición de consumidor, debiendo analizarse no el alcance de esa cualificación, sino el modo en el que la cláusula accedió al contrato.

Por lo tanto, no es acertado afirmar que la cualificación profesional del prestatario relaja o diluye los deberes de información del prestamista/predisponente, no quedando acreditada la existencia de especial cualificación profesional de la prestataria.

Por tanto, procede el recurso de apelación revocando la decisión de instancia que toma en consideración el acuerdo privado como documento transaccional, acordándose en su lugar la nulidad por abusiva de la cláusula suelo/techo inserta en el préstamo hipotecario suscrito por la actora con la entidad Banco Popular Español S.A. de fecha 25 de Junio de 2010, acordándose su nulidad por abusiva, y la devolución de cantidades en aplicación de dicha cláusula, hasta la novación de fecha 20 de Abril de 2015 que dejó de aplicar la misma, y devolución de las cantidades cobradas en exceso, rehacer el cuadro de amortización y devolución de intereses desde la fecha de cada cobro.



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, siendo estimado el recurso no procede condena en costas por las causadas en esta alzada de conformidad con el art. 398.2 Leciv, y con expresa condena en costas a la demandada por las causadas en la instancia conforme al art. 394.1 Leciv.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victoria , y acordamos la revocación de la sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2018, dictada por el Juzgado nº 9 BIS de Granada en los autos de juicio ordinario nº 28/2018, acordándose en su lugar: 1º.- La nulidad por abusiva de la cláusula suelo/techo inserta en el préstamo hipotecario de fecha 25 de Junio de 2010, en la que se fija un suelo del tipo de interés de 3,00%, teniéndose por no puesta, 2º.- La devolución de las cantidades cobradas en exceso en atención a la aplicación de dicha cláusula, con obligación de rehacer el cuadro de amortización con exclusión de dicha cláusula, y de los intereses legales desde la fecha de cada cobro, teniendo en cuenta que dejó de aplicar en virtud de escritura pública de novación de fecha 20 de Abril de 2015, 3º.- Con expresa condena en costas procesales a la demandada por las causadas en la Primera Instancia ( art.

394.1 Leciv).

Sin costas procesales por las causadas en esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.