Sentencia CIVIL Nº 635/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 271/2022 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-20/021127

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2020/0021127

Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Adostasunik gabeko dibortzioari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 271/2022 - E

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia (Familia)

Autos de Divorcio contencioso 554/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Josefa

Procurador/a/ Prokuradorea:JASONE ELORDUY SIMON

Abogado/a / Abokatua: ZALOA PARRA EIZAGAECHEBARRIA

Recurrido/a / Errekurritua: Ambrosio

Procurador/a / Prokuradorea: SONIA RAMOS PEÑIN

Abogado/a/ Abokatua: MARIA NURIA GONZALEZ LOPEZ

S E N T E N C I A N.º 635/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI En Bilbao, a trece de junio de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 554/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de D.ª Josefa, apelante - demandado, representada por la procuradora D.ª JASONE ELORDUY SIMON y defendida por la letrada D.ª ZALOA PARRA EIZAGAECHEBARRIA, contra D. Ambrosio, apelada - demandante, representada por la procuradora D.ª SONIA RAMOS PEÑIN y defendida por la letrada D.ª MARIA NURIA GONZALEZ LOPEZ y el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22.11.2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. -La sentencia de instancia de fecha 22 de noviembre de 2021 es del tenor literal siguiente:

' Se decreta la disolución legal por divorcio del matrimonio formado por don Ambrosio y doña Josefa.

Se acuerdan las siguientes medidas derivadas del divorcio:

1º) Ambos progenitores ejercerán de manera conjunta la patria potestad sobre el hijo menor de edad Casiano, tomando de mutuo acuerdo cuantas decisiones importantes pudieran afectar al hijo menor y, en particular, decisión del lugar de residencia habitual, la elección de centro escolar, el sometimiento a tratamientos médicos u operaciones quirúrgicas y la participación activa en celebraciones religiosas. Ambos progenitores tendrán derecho a obtener información por parte de los educadores y médicos que atiendan a su hijo menor.

2º) La guarda y custodia del hijo Casiano será compartida por semanas alternas. Los intercambios se realizarán, en defecto de otro acuerdo, los sábados. En el caso de que la madre no trabaje los sábados los intercambios se realizarán a las 11 horas en el domicilio del progenitor que finaliza la semana de custodia. En el caso de que la madre comience a trabajar los sábados, cuando corresponda iniciar la semana de custodia materna el intercambio se realizará en el domicilio del padre a la hora que la madre indique tras la finalización de su jornada laboral el sábado. Cuando corresponda iniciar la semana de custodia paterna el intercambio se realizará en el domicilio de la madre a las 11 horas debiendo el padre desplazarse a dicho domicilio para recoger al hijo.

3º) Se acuerda el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor que no ejerza la semana de custodia:

En las semanas de custodia materna: el padre tendrá visitas de martes a viernes al mediodía para comer en su compañía y desde la salida del colegio hasta las 19:30 que el menor será reintegrado en el domicilio materno. Estas visitas de la tarde se suspenderán en el caso de que la madre pueda modificar su horario de trabajo para ocuparse del hijo.

En las semanas de custodia paterna: la madre tendrá visitas con el hijo en los siguientes términos:

- Si por razones del horario de su jornada laboral no puede desplazarse al domicilio para comer con el hijo, la madre tendrá visita con el hijo el día de libranza, en principio el lunes al mediodía, en que comerá con el hijo y el lunes por la tarde desde la salida del colegio hasta las 20 horas;

- En el caso de que la madre sí pueda modificar su horario laboral y en consecuencia desplazarse al domicilio para comer entre semana con el hijo, en las semanas de custodia paterna la madre tendrá visitas con el hijo de lunes a viernes al mediodía para comer con el hijo.

- En el caso de que la madre pueda ocuparse personalmente del hijo en sus semanas de custodia también por las tardes, se suspenderán las visitas del padre por la tarde en las semanas de custodia de la madre.

Se insta a los progenitores a que en la implementación de las pernoctas con el padre los progenitores actúen con flexibilidad pero, en todo caso, tendiendo a normalizar la relación y las pernoctas del hijo con el padre.

En caso de día festivo intersemanal se suspenderán las visitas del mediodía y tarde del progenitor no custodio.

En los días de cumpleaños del hijo o de los progenitores, así como día del padre o de la madre se estará a lo que libremente acuerden los progenitores con el hijo.

Los periodos de vacaciones escolares se repartirán por mitad entre ambos progenitores conforme a las siguientes reglas:

a) las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde la salida del colegio el último día escolar hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el último día de vacaciones.

b) las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: el primero desde la salida del colegio el último día de clase hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascual y el segundo periodo desde las 20:00 horas del Lunes de Pascual hasta el último día del periodo de vacaciones.

c) las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos alternos:

1º) desde la salida del colegio hasta el 1 de julio a las 10 horas.

2º) desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas.

3º) desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas.

4º) desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas.

5º) desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

6º) desde el 31 de agosto a las 20 horas hasta la víspera del inicio del curso a las 20 horas.

En los años pares corresponderá al padre elegir el periodo y en los impares a la madre, debiendo preavisar con una antelación mínima de 30 días. Si no se comunica la elección con la antelación prevista se perderá la preferencia en la elección.

4º) Se atribuye a doña Josefa el uso de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 nº NUM000, junto con el garaje y trastero anejos y a don Ambrosio el uso de la segunda residencia propiedad de los cónyuges sita la CALLE000, nº NUM001, así como el uso de la otra parcela de garaje. Estas atribuciones se realizan hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial, con un plazo máximo de 2 años susceptible de prórroga por acuerdo de ambos cónyuges.

Respecto al pago de los gastos de conservación y mantenimiento, así como los gastos derivados de la propiedad, se estará a lo dispuesto en el art. 12.9 de la Ley 7/2015 .

5º) Cada progenitor abonará los gastos de manutención del hijo Casiano que se produzcan en durante su convivencia.

No obstante, se acuerda la siguiente contribución del padre a los gastos de manutención del hijo Casiano durante los periodos de convivencia con la madre:

- 200 €/mes en el caso de que el hijo coma al mediodía con el padre tanto en las semanas de custodia materna como paterna;

- 300 €/mes en el caso de que la madre pueda finalmente adaptar su jornada laboral y el hijo coma al mediodía con la madre en las semanas de custodia paterna en los términos previstos en el régimen de visitas.

Los meses de vacaciones escolares la aportación económica del padre será la misma que durante el curso escolar.

Estas cantidades se abonarán por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre y se actualizarán anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Para atender los gastos ordinarios de educación del hijo Casiano los progenitores ingresarán las siguientes cantidades en una cuenta común de administración mancomunada: 30 € al mes la madre y 70€ al mes el padre. En esta cuenta se domiciliarán los gastos escolares del hijo. Si cuando pase al centro escolar concertado esta aportación no resultara suficiente, se incrementará en la cantidad que resulte necesaria con arreglo a la siguiente proporción: 70% a cargo del padre y 30% a cargo de la madre.

Se acuerda una pensión de alimentos de la hija Amelia a cargo del padre don Ambrosio por importe de 250 euros al mes actualizables anualmente conforme al IPC que publique el INE. Esta cantidad se ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por doña Josefa.

Los gastos extraordinarios de los hijos se abonarán con arreglo a la siguiente proporción: 70% el padre y 30% la madre.

Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.

No se considerarán incluidos aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.

El progenitor que realice el gasto deberá informar previamente sobre el concepto e importe de gasto y recabar el consentimiento del otro progenitor. Se exceptúan únicamente los gastos urgentes, en cuyo caso deberá informarse inmediatamente después. Si el progenitor que no ha realizado el gasto no manifiesta su consentimiento en un plazo de 15 días desde que se le informó, se entiende que lo acepta tácitamente. Si surge controversia se decidirá judicialmente.

6º) Se adjudica a don Ambrosio la propiedad del vehículo Opel Zafira matrícula NUM002 previa compensación a doña Josefa por la mitad de su valor.

7º) Se desestima la pensión compensatoria solicitada por doña Josefa.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Firme que sea esta sentencia o, en caso de impugnación de sólo las medidas, alcanzada firmeza por el exclusivo pronunciamiento sobre divorcio, comuníquese al Registro Civil en el que conste inscrito el matrimonio para que se practique la oportuna inscripción marginal.'

SEGUNDO. -Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D.ª Josefa , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 271/22 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO. -Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO. -En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones controvertidas en esta alzada:

1.-La sentencia dictada en la instancia ,además de acordar del divorcio del matrimonio de Dña. Josefa y D. Ambrosio, acuerda las medidas definitivas respecto de los hijos en común, Amelia y Casiano, nacidos el NUM003 de 2002 y el NUM004 de 2010, de 20 y 12 años de edad, respectivamente:

a).-Una guarda y custodia compartida semanal del hijo menor de edad Casiano, estableciendo variables de horarios y lugar de intercambios según corresponde estar el menor con su padre o su madre y según si la madre trabaje o no los sábados, en los términos reflejados, y, siendo compartida la patria potestad.

b).-La atribución a la Sra. Josefa del uso de la vivienda familiar y garaje sita en la calle AVENIDA000 nº NUM000, y, al Sr. Ambrosio del uso de la segunda residencia sita en la CALLE000 nº NUM001, hasta liquidación del régimen económico matrimonial, con un plazo máximo de 2 años, susceptible de prórroga por acuerdo de ambos cónyuges.

c).-Regulación de estancia de los progenitores con su hijo Casiano en las semanas de custodia materna y paterna, regulando distintos supuestos en las semanas de custodia paterna para que la madre pueda tener visitas con el hijo según su horario laboral, además de la mitad de las vacaciones escolares del menor con las especificaciones recogidas.

d).-Como pensión de alimentos de Casiano, se acuerda que cada progenitor abonará los gastos de manutención del hijo Casiano durante su convivencia, y además el padre debe abonar durante los periodos de convivencia con la madre, la cantidad de 200 euros mensuales si el hijo come al mediodía con el padre y 300 euros si la madre pude adaptar su jornada laboral y el hijo come al mediodía con la madre, y para atender a los gastos de educación los progenitores ingresarán en cuenta común de administración mancomunada 30 euros al mes la madre y 70 euros al mes el padre.

e).-Se cuerda una pensión de alimentos de la hija Amelia y a cargo del padre de 250 euros mensuales.

f).-Los gastos extraordinarios se abonarán con arreglo al 70% el padre y el 30% la madre.

g).-Y sin fijar pensión compensatoria en favor de la Sra. Josefa y a cargo del Sr Ambrosio.

2.-Dña. Josefa interpone recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia de instancia, a los efectos de que:

a).-Se acuerde la custodia exclusiva del hijo menor Casiano a favor de la madre, adoptándose como medidas paterno filiales:

- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, se acuerde que estará en su compañía de martes a viernes, durante las tardes, desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas, que será reintegrado al domicilio materno. Así mismo podrá disfrutar de la compañía del menor los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes, que lo reintegrará en el colegio. En cuanto al periodo vacacional se mantenga en régimen establecido en sentencia

- Se acuerde que el padre contribuya a la pensión de alimentos del hijo menor a razón de 478,97 euros, los cuales deberá de abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la madre, debiéndose de actualizar anualmente el IPC. Cuando el menor pase al instituto, para el abono del mismo y mientras éste dure, deberá abonar otros 70 euros en la misma cuenta y del mismo modo.

Los gastos extraordinarios se confirmen a razón de 70% el padre y 30% la madre.

b).-En orden estrictamente subsidiario y para el caso en el que no se estime nuestra primera pretensión, solicitamos se acuerde, en todo caso, un régimen de custodia exclusiva de la madre en los términos indicados anteriormente con la posibilidad de que el padre progresivamente y previo informe favorable de servicios sociales tras la debida intervención de dicho organismo, pueda ir progresando en las visitas hasta llegar a un régimen de custodia compartida según el dictado de la sentencia recurrida si así se estima beneficioso para el menor.

c).-Y en segundo orden estrictamente subsidiario, para el supuesto en el que no se admita alguna de las anteriores dos peticiones y se mantenga la custodia compartida, se solicita que la misma sea ejercida en los términos indicados en la sentencia, pero atribuyendo el derecho de la madre y el hijo a que éste pernocte de lunes a jueves en el domicilio materno.

En el caso en el que esta primera petición fuera desestimada, y se mantuviera el régimen de custodia compartida, solicitamos que el régimen de visitas indicado en la sentencia sea modificado en el siguiente sentido: En las semanas de custodia paterna, la madre tendrá visitas con el hijo en los siguientes términos: Si por razones del horario de su jornada laboral no puede desplazarse el domicilio para comer con el hijo, la madre tendrá visita con el hijo menor el día de libranza, en principio el lunes al mediodía en que comerá con el hijo y el lunes por la tarde desde la salida del colegio hasta las 20h. En el caso de que la madre sí pueda modificar su horario laboral y en consecuencia desplazarse al domicilio entre semana con el hijo, en las semanas de custodia paterna la madre tendrá visitas con el hijo de lunes a viernes al mediodía para comer con el hijo y el lunes por la tarde desde la salida del colegio hasta las 20h,

d).-En cualquier caso, y de forma independiente a las anteriores peticiones, se solicita así mismo se corrija la pensión debida a favor de la hija mayor Amelia imponiéndose la cantidad de 478,97 € mensuales.

e).-Por último, se solicita se establezca una pensión compensatoria a favor de la esposa a razón de 703,51 euros mensuales durante dos años.

3.- D. Ambrosio no solo se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, sino que impugna la sentencia recurrida en el sentido de solicitar la revocación de lo acordado en lo relativo a modificar:

a).-El día de intercambio de las semanas alternas del régimen de custodia compartida, para que lo sean los lunes a la salida del colegio, puesto que es el día de libranza laboral de la madre, o, bien los domingos a las ocho de la tarde.

b).- El régimen de visitas y comunicación el menor, a los solos efectos de interesar que, mientras el menor lo necesite, el padre pueda igualmente recoger a Casiano en el domicilio materno a primera hora de la mañana para acercarlo al colegio de lunes a viernes, ante la incompatibilidad del horario laboral de la madre. Interesa que, para suspender las visitas de la tarde establecidas a favor del padre en la semana de custodia de la madre y de que la madre puede encargarse del menor a mediodía, se acredite de modo fehaciente y mediante el contrato y horario laboral por la empresa de la madre.

c).- Los alimentos a favor de Casiano y a cargo el padre en el sentido de que los gastos escolares asciende en la actualidad a la cantidad de 50 euros mensuales, por lo que la aportación mensual debe serlo de 35 euros a cargo del padre y de 15 euros a cargo de la madre, y si se acude al colegio concertado, la cuota escolar lo será en proporción al 70%-30%. Impugna igualmente la aportación del padre a sufragar el resto de gastos del menor satisfaciendo a la madre la cuantía de 200/300 euros mensuales dependiente de si el menor come o no con la madre en las semanas de custodia con el padre, siendo totalmente excesiva y desproporciona, postulando la cantidad de 91 euros mensuales., Además interesa que las actualizaciones de las pensiones de alimentos fijadas deben referenciarse a la actualización de su pensión de incapacidad y no al IPC.

SEGUNDO.- De la guarda y custodia del hijo menor de edad:

1.-La apelante Dña. Josefa postula una guarda y custodia exclusiva materna, en base a los alegatos vertidos basados en una errónea valoración de la prueba practicada. El informe médico para la resolución de la incapacidad laboral absoluta de 28 de octubre de 2015 < folio 28 de autos> refleja que el cuadro que padece el Sr. Ambrosio no solo le limita en el nivel laboral sino también en el nivel familiar cuando se encuentra inestable y ello de forma cronificada. Defiende que una cosa es la actividad laboral de la madre y la inactividad laboral del padre, y otra cosa es que quien organizaba toda la familia era la apelante, atendiendo a que el padre necesitaba la ayuda y colaboración incluso para gestionar su propia vida. Además la hija mayor de edad Amelia ha decidido convivir con la madre. La madre es la figura que pueda proporcionar estabilidad al menor. El dictamen pericial psicosocial se decanta por el mantenimiento de la guarda y custodia materna y un amplio régimen de visitas paterno filial. Entiende que, en consideración a la situación familiar en todos sus aspectos, lo más beneficioso para el menor es el mantenimiento de la custodia exclusiva de la madre y mantener el régimen de visitas amplio y prácticamente a diario a favor del padre.

El impugnante D. Ambrosio interesa la confirmación de la guarda y custodia compartida, puesto que, si bien está afecto de una incapacidad permanente absoluta desde el año 2012, ha sido siempre el cuidador principal del menor. E l informe médico para la valoración de la incapacidad laboral es de 2015 y en el ámbito laboral, lo que no es suficiente para invalidar la actitud y aptitud del padre pata atender y cubrir las necesidades diarias de Casiano. Al margen de los episodios sufridos en 2014 y 2015 y su diagnostica de TOC ( DIRECCION000), lleva una vida normalizada, bajo control médico por el CSM de DIRECCION001, sin precisar de nuevos ingresos hospitalarios ni sufrir ningún episodio que le impida llevar una vida familiar y personal, ni se ha visto impedido para cuidar de su hijo, como se evidencia en los informes emitidos por Osakidetza en junio de 2020 y febrero de 2021 < folio 405 de autos> , y ello a tenor del horario laboral de la madre. Destaca del informe pericial psicosocial que es el padre la figura presente de la vida familiar y la madre la que desarrolla la actividad laboral, que el padre no presente limitación para el ejercicio responsable de la guarda y custodia compartida, que ambos hijos tiene vinculación con las figuras parentales y en el caso del menor en especial con la madre que impresiona como negativa y perjudicial. Ahora bien, impugna la sentencia de instancia para que se revoque el día del intercambio, tendiendo que el mismo debe fijarse los lunes a la salida del colegio, puesto que es el día de libranza laboral de la madre, o, bien los domingos a las ocho de la tarde.

2.-La STS de 25 de mayo de 2012 establece que 'Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo. La interpretación del art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La STS de 25 de noviembre de 2013 concluye en el sentido de que 'A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal'.

Es criterio de este Tribunal, expresado en anteriores resoluciones, que la relación de los menores con los dos progenitores debe ser lo más amplia posible y tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen, pues el contacto continuado con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y, consecuentemente, supone un beneficio para los menores.

Este criterio imperante de fijación de una guarda y custodia compartida, como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio, atendiendo al interés superior del hijo menor de edad, obedece a principios inspirados en la corresponsabilidad parental, derecho a los menores de edad a la custodia compartida, derecho de la persona menor de edad a relacionarse de forma regular con el progenitor no custodio y con las familias extensas de ambos e igualdad entre hombres y mujeres, ha sido el elegido por el legislador en la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco, que entró en vigor el pasado 24 de octubre de 2015.

El art. 9.3 de la LRFPV establece que, a petición de parte, se adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo a las circunstancias que se contemplan de practica anterior de los progenitores en su relación con los menores, aptitudes personales y vinculaciones afectivas; número de hijos, edad, opinión expresada por los hijos cuando tengan suficiente juicio y, en todo caso, cuando sean mayores de doce años; el cumplimiento por los progenitores de los deberes con relación a los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con parientes y allegados; los informes médicos sociales y psicológicos, arraigo social escolar y familiar; posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar por parte de cada progenitor; ubicación de residencias familiares y apoyos con los que cuentes y cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.

3.-Este Tribunal considera que la valoración de la prueba practicada en la instancia es correcta, de ahí que el uso que haya hecho la Magistrada de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC de 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), lo que así ha acontecido. Únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

4.-Para confirmar el régimen de guarda y custodia compartida debemos tener en consideración las valoraciones contenidas en el dictamen pericial psicosocial emitido el 14 de junio de 2021 < folio 380 y ss > .

En el mismo consta que 'antes de que cesase la convivencia conjunta de la familia, el discurso de los miembros de la familia coincide en considerar al padre como una figura más presente en la vida familiar, teniendo en cuenta su situación laboral frente a la amplia actividad de la madre'

Con relación a D. Ambrosio consta que 'Es Pensionista desde 2012, por un DIRECCION000 (TOC) no invalidante, según sus palabras...Está diagnosticado de DIRECCION000 y Ansiedad Fóbica. Recibe tratamiento farmacológico, además de consultas con Psiquiatra y Trabajadora Social. Desde el Servicio, en Informe de Febrero de 2021, informan que acude a las citas y muestra adherencia al tratamiento', y respecto a Dña. Josefa ' trabaja de 9 a 19 horas, pudiendo disponer de flexibilidad horaria. Considera perjudicial para el hijo la situación actual, de hecho refiere que ha cambiado de abogado porque el acuerdo que se adoptó de cara al Auto de Medidas fue sin su conocimiento. Considera que lo mejor para el menor es que pase menos tiempo con el padre, porque está empezando a ver afectación en el hijo, como ya ha ocurrido con la hija. Y asegura que ella dispone de una red de apoyo que puede ayudarle en el cuidado de Casiano. Mantuvo asistencia en el CSM de DIRECCION001, hace tiempo; quiere retomar la intervención y ha pedido cita, teniendo la primera este mes de mayo.'

Respecto al menor Casiano se recoge que ' Ambos hermanos presentan una dependencia de las figuras parentales que les impide tener actividades y relaciones sociales que supongan el alejamiento del entorno familiar, aunque sea de forma puntual. Casiano es un estudiante con unos buenos resultados académicos; no mantiene relaciones sociales al margen de la familia, participando en actividades con cada progenitor, niños en el parque o visitas familiares. Hace referencia a su vida cotidiana, en convivencia habitual con la madre y la hermana y una comunicación diaria con el progenitor. El menor refiere vinculación afectiva con los miembros de su familia, siendo su hermana elemento fundamental en su vida diaria. Percibe al padre como figura cuidadora más presente a lo largo del tiempo, debido a su inactividad laboral frente a las amplias jornadas de la madre; le gustaría estar más tiempo en compañía de la progenitora, pero las amplias jornadas laborales lo impiden... La madre considera que el hijo necesita apoyo psicológico y ha contactado con la UPI de DIRECCION002, habiendo tenido una consulta. Desde el servicio informan de una consulta el 14 de junio, en la que ambos progenitores se han mostrado de acuerdo en proseguir el proceso de Evaluación en el que se encuentra el menor.

Es cierto que en sus conclusiones finales se expone que 'Teniendo en cuenta las relaciones mantenidas en la familia durante la convivencia y tras la separación, con la presencia de ambos progenitores en la vida cotidiana del menor, así como la vinculación positiva que éste mantiene con ambos progenitores; las manifestaciones de éstos, reconociendo capacidades parentales en el otro... se considera que la actual organización familiar responde al interés del menor. Es fundamental que la valoración terapéutica recientemente iniciada con el menor se mantenga y ambos progenitores participen en ella si así se considerara necesario.'

Dicha organización familiar no era otra que la acordada en el Auto de Medidas Provisionales de 16 de marzo de 2021 en el que se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, si bien la comunicación paternofilial del padre con el hijo era de todos los días, de lunes a viernes: cada mañana le recogía y le acompañaba al centro escolar; el lunes lo recogía en el colegio al mediodía y le acompañaba al domicilio materno, y pasaba el resto del día bajo el cuidado de la madre; y de martes a viernes, el padre recogía al menor y comía en su compañía; a la tarde, lo recogerá de nuevo a la salida del colegio y estaba en su compañía hasta las 19'30 horas, cuando la madre finaliza su jornada laboral. Los fines de semana alternos, el padre estaba en compañía del hijo de viernes a la salida del colegio hasta lunes, cuando lo reintegrará al centro escolar. Esta regulación implicaba que el principal cuidador del menor era el padre, salvo los lunes y fines de semana alternos, volviendo el resto de días laborales al domicilio materno trascurrido la tarde.

Debemos destacar que en dicho informe pericial se reconoce la actitud y aptitud de ambos progenitores para prestar los cuidados y atenciones al menor Casiano, sin que del mismo conste vestigio alguno de que el régimen preferente de guarda y custodia compartida sea perjudicial para el menor.

En todo caso, precisar que con relación a la relevancia y valor que se pueda dar a este informe elaborado por el Equipo Psicológico Judicial, el mismo no constituye la única prueba obrante en las actuaciones, y no se trata de una prueba determinante y excluyente, de modo que sus valoraciones vinculen al Tribunal, sino que debe valorase conforme a las reglas de la sana critica del art. 348 de la LEC ( STS de 13 de febrero de 2015).

5.-A los efectos de ratificar el régimen de guarda y custodia compartida debemos destacar el resultado de la prueba de exploración del menor Casiano practicada en esta alzada, una vez cumplidos los 12 años de edad, sin que de la misma se haya deslumbrado voluntad en contra del menor de mantener la situación actual de guarda y custodia compartida semanal. Si bien de distinta forma que la regulada en la sentencia de instancia, observándose por la unidad familiar que el menor una semana está con el padre y come con la madre y a la siguiente está con la madre y come con el padre, y fines de semana alternos con sus padres. Casiano no ha sabido expresar ningún inconveniente al sistema que están siguiendo, lo que así se acordara en la parte dispositiva de esta resolución, puesto que se ha simplificado el complicado régimen contemplado en la sentencia recurrida.

La valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por la menor debe valorarse' ...de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. Además, esa voluntad debe ponderarse en función del interés superior del menor que, como reitera la jurisprudencia de esta sala, 'no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales' ( STS 76/2015, de 17 de febrero , y93/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas)',aun considerando que la voluntad del menor no es vinculante para el juzgador,'...quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores'.

TERCERO.- Del régimen de visitas del menor con sus progenitores:

1.-La apelante Sra. Josefa recurre el régimen de visitas establecido en la sentencia, al encontrar una parcialidad en los diferentes horarios regulados, puesto que podría acontecer que en la semana de la madre, el padre tiene visitas por las tardes de martes a viernes, pero en la semana del padre, la madre no podría estar con su hijo ninguna tarde. Por ello, a los efectos de buscar una paridad que no perjudique una igualdad de tiempos entre los progenitores, ni suponga un perjuicio ni un agravio comparativo de la situación laboral de la madre respecto a la del padre, el régimen de visitas, comunicación y estancia del menor con los progenitores debería de ser el siguiente: a) Durante la custodia materna, el padre tendrá visitas de martes a viernes al mediodía para comer en compañía del menor y desde la salida del colegio hasta las 19.30 h que el menor será reintegrado en el domicilio materno. Estas visitas de la tarde se suspenderán en el caso de que la madre pueda modificar su horario de trabajo para ocuparse de su hijo. b) En las semanas de custodia paterna, la madre tendrá visitas con el hijo en los siguientes términos: Si por razones del horario de su jornada laboral no puede desplazarse el domicilio para comer con el hijo, la madre tendrá visita con el hijo menor el día de libranza, en principio el lunes al mediodía en que comerá con el hijo y el lunes por la tarde desde la salida del colegio hasta las 20h, y, en el caso de que la madre sí pueda modificar su horario laboral y en consecuencia desplazarse al domicilio entre semana con el hijo, en las semanas de custodia paterna la madre tendrá visitas con el hijo de lunes a viernes al mediodía para comer con el hijo y el lunes por la tarde desde la salida del colegio hasta las 20h.

El padre D. Ambrosio entiende que el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio es adecuado y cumple con la finalidad perseguida de que el menor pueda estar a diario y entre semana con ambos progenitores. Pero también impugna la sentencia recurrida a los solos efectos de interesar que, mientras el menor lo necesite, el padre pueda igualmente recoger a Casiano en el domicilio materno a primera hora de la mañana para acercarlo al colegio de lunes a viernes, ante la incompatibilidad del horario laboral de la madre. Asimismo interesa que, para suspender las visitas de la tarde establecidas a favor del padre en la semana de custodia de la madre y de que la madre puede encargarse del menor a mediodía, se acredite de modo fehaciente y mediante el contrato y horario laboral por el empresa de la madre.

2.-Con arreglo a lo prevenido en elartículo 94 del Código Civil, el derecho devisitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor 'filii' pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho devisitaincluye además de lavisitapropiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

El art. 11.2 de la LRFPV establece que es el juez el que determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial

En todo caso, el órgano jurisdiccional no precisa sujetarse a los pedimentos de las partes, ya que, en cuanto a tales efectos, no rige en modo alguno el principio de prohibición de la 'mutatio libeli', y por ello se puede perfectamente alterar el régimen devisitassolicitado por los litigantes, si considera que ello redunda en beneficio del hijo -pº del 'favor filii'.

3.-Vamos a rechazar los motivos de impugnación vertidos por el Sr. Ambrosio, en especial, el acompañamiento por las mañanas de Casiano al centro escolar, teniendo en consideración que empezará el próximo curso escolar la ESO, por ser innecesario y desaconsejado ateniendo a la edad de Casiano, y vamos a acoger solo parcialmente los motivos de apelación de la Sra. Josefa para igualar en lo posible los tiempos de estancia del menor con ambos progenitores entre semana.

En virtud del resultado de la exploración del menor Casiano en esta alzada, vamos a seguir el actual sistema de permanencia del menor con ambos progenitores que se viene desarrollando, y ello en interés del superior interés del menor en base a la simplicidad, evitando el extenso y conflicto régimen acordado en la sentencia de instancia, lo que detallaremos en la parte dispositiva de esta resolución.

CUARTO.- De la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad Casiano:

1.-La apelante Sr. Josefa interesan la confirmación de la pensión alimenticia a favor del Casiano acordada en sentencia: distribución del 70-30% de los gastos extraordinarios y del gasto del instituto del menor, así como el pago de la cantidad de 200 ó 300 euros, según el menor coma o no con la madre durante las semanas de guarda paterna, y que el padre debe satisfacer a la madre atendiendo a la diferencia de la capacidad económica de los progenitores.

Mientras que el Sr. Ambrosio impugna la sentencia recurrida a los efectos de discrepar de la cuantificación actual de los gastos escolares, los cuales asciende en la actualidad a la cantidad de 50 euros mensuales, por lo que la aportación mensual debe serlo de 35 euros a cargo del padre y de 15 euros a cargo de la madre, y si se acude al colegio concertado, la cuota escolar lo será en proporción al 70%-30%. Impugna igualmente la aportación del padre a sufragar el resto de gastos del menor satisfaciendo a la madre la cuantía de 200/300 euros mensuales dependiendo de si el menor come o no con la madre en las semanas de custodia con el padre, siendo totalmente excesiva y desproporciona, postulando la cantidad de 91 euros mensuales. Además interesa que las actualizaciones de las pensiones de alimentos fijadas deben referenciarse a la actualización de su pensión de incapacidad y no al IPC.

2.-Para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( S.S.T.S de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983).

El art. 10.3 de la de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares del País Vasco, dispone en su primer párrafo que, para el cálculo de la prestación dealimentospor gastos ordinarios, se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso, y añade seguidamente en el párrafo siguientes que los gastos extraordinarios serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.

3.-Vamos a revocar lo resuelto en la sentencia de instancia, y tras valorar loa capacidad económica de los progenitores (2.400 euros netos mensuales gana el Sr. Ambrosio y 1.000 euros percibe la Sra. Josefa) y ateniendo a los gastos del menor, incluidos los gastos escolares que se prevén por cambio al centro escolar, vamos a acordar que, además de los gastos ordinarios que deben satisfacer cada progenitor cuando esté en compañía de su hijo (básicamente alimenticios y de suministros a consecuencia de la necesidad habitacional), el Sr. Ambrosio aporte la cantidad de 300 euros mensuales mediante ingreso en cuenta bancaria para hacer frente al resto de los gastos ordinarios del hijo Casiano que puedan domiciliarse (tales como gastos de educación y formación, vestido, calzado, ocio y demás).

4.-Confirmamos, por último, que la actualización de las pensiones alimenticias de los hijos en común deben serlo de conformidad con el IPC, es decir, de conformidad con el incremento del índice de precios al consumo ya que hay que cubrir las necesidades de los hijos en común.

QUINTO.- De la pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad Amelia:

1.-Frente al pronunciamiento de la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad Amelia y cargo del padre que, en la sentencia se ha establecido en 250 euros mensuales, recurre la Sra. Josefa alegando que resulta insuficiente atendiendo a los 120 euros mensuales por gastos de estudios y 50 euros por transporte mensual, interesando se incremente en la cantidad de 478,97 euros mensuales.

Mientras que el Sr. Ambrosio considera que es totalmente proporcionada y ajustada a las necesidades de la hija mayor que ha decidido convivir con la madre, negando el devengo de los gastos de estudio porque ha comenzado las prácticas y en su caso el importe no es por doce mensualidades, desconociendo los estudios que va a realizar, y el coste de transporte medio mensual es de 22,50 euros según el bono anual de transporte.

2.-Habiendo alcanzado la mayoría de edad Amelia, es de aplicación el artículo 93 del Código Civil por Ley 11/1990, de 15 de Octubre , que dispone con claridad en su segundo párrafo que en el pleito matrimonial podrán fijarse alimentos a favor de los hijos mayores que carecieren de ingresos propios, sensible el legislador a la evidencia de que en la actualidad la dependencia de los hijos respecto de sus padres se extiende normalmente más allá de los dieciocho años, por lo que cabe la determinación judicial de dicha ayuda a favor de los hijos mayores de edad que con arreglo a lo que dispone el artículo 142 del Código Civil , ha de ser comprensiva de lo que es indispensable para el sustento, habitación vestido asistencia médica, educación y formación.

En relación a la cuantificación de la pensión de alimentos, las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar.

3.-En base a lo expuesto, teniendo en consideración el material probatorio desplegado en estas actuaciones, confirmamos la cuantía de la pensión de alimentos que debe satisfacer el padre a favor de la hija Amelia.

No se han acreditado cuáles son los gastos de formación actuales que precisa Amelia, salvo la certificación de la Cruz Roja de 22/1/2020 de que estaba realizando un curo de técnico en cuidados auxiliares de enfermería de duración de septiembre a junio de 2021 por el coste de 120 euros mensuales < folio 198 de autos> , teniendo por lo tanto los además gastos habituales de una joven de dicha edad. No se ha discutido la capacidad económica de los progenitores fijada en la sentencia de instancia, y que hemos precisado en la anterior fundamentación jurídica.

Recordemos que a los efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal juzgador ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978).

SEXTO- De la pensión compensatoria:

1.-La sentencia de instancia rechaza fijar pensión compensatoria a favor de la Sra. Josefa y a cargo del Sr. Ambrosio porque durante el matrimonio la apelante ha trabajado y sigue trabajando y la diferencia de ingresos entre uno y otro progenitor no justifica por sí sola la procedencia de la pensión compensatoria.

Denuncia la apelante Sra. Josefa una indebida denegación de la pensión compensatoria, con vulneración del art. 97 del Código Civil, interesando se fije en la cantidad de 703,51 euros mensuales durante dos años. Alega desequilibrio salarial entre ambos cónyuges, atendiendo a los ingresos mensuales de ambos progenitores, y habiendo estado en reducción de jornada durante varios años.

2.-La STS de 18 de marzo de 2014 recoge que ' La STS de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , resume la doctrina de esta Sala relativa la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y 'Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'. Se añade que 'En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia'.

La STS de 16 de Julio del 2013 declara a que ' El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara-' pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

En STS de 4 de Diciembre del 2012 , se fijó que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'

3.--Teniendo en cuenta todo lo que queda dicho y llevándolo al caso de autos, se confirma la improcedencia de fijar pensión compensatoria alguna para la Sra. Josefa.

No puede ser causa que motiva el desequilibrio que da derecho a la pensión compensatoria del art. 97 del Código civil el hecho de que la Sra. Josefa obtenga por su actividad laboral menos ingresos que los obtenidos por el Sr. Ambrosio, puesto como se indica en la jurisprudencia imperante, el desequilibrio no se produce por la mera diferencia de capacidad económica de los cónyuges, porque la pensión compensatoria no pretende ' ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos' ( STS 20 de febrero de 2014 ).

La denegación de lapensióncompensatoriaa la apelante se basa en que: 1º La Sra. Josefa no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio, sin afectarle a su situación laboral. 2º El régimen económico matrimonial que ha regido las relaciones patrimoniales entre los cónyuges ha sido el de gananciales, lo que ha permitido que tuvieran lugar las transferencias económicas equilibradoras consiguientes entre los patrimonios de los esposos, de modo que el negocio familiar y demás patrimonio son titulares ambos litigantes. 3º El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida en su capacidad laboral, se encuentra en la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio. 4º El derecho a lapensióncompensatoriano es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que debe demostrarse este elemento y irrelevante la concurrencia de necesidad ( STS de 10-3-09).

Si en el momento actual existieran diferencias entre los consortes, de carácter económico, no son las mismas dependientes de la ruptura, ni atribuibles al matrimonio o al esposo, sino a factores por completo independientes y ajenos a la coyuntura familiar, dependiendo de las características concretas del sector elegido, o del puesto de trabajo, o del azar, o de la propia actitud y esfuerzo que se demuestre en desarrollarlo, por lo que no es de recibo hacer correr estas consecuencias a cargo del apelado, y habida cuenta las diferencias en las percepciones salariales, o de cualquier otro tipo, no son nunca la base de la concesión ni del mantenimiento de unapensiónde las características de la que se examina, cuando consolidada doctrina jurisprudencial viene señalando que este mecanismo compensatorio no es un beneficio igualatorio de economías dispares, y que su finalidad no es otra que la de colocar al cónyuge desfavorecido con la ruptura del matrimonio, frente al empleo o medios de procurarse el sustento, en igualdad de condiciones que se disfrutaban antes de contraerlo.

SÉPTIMO.- De las costas procesales:

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada.

OCTAVO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Josefa,representada por la Procuradora Dña. Jasone Elorduy Simón,y estimando parcialmente la impugnación de la sentencia recurridainterpuesta por DON Ambrosio, representado por la Procuradora Dña. Sonia Ramos Peñin, contra la sentencia de 22 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao, en los autos de Divorcio Contencioso nº 554/2020, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma en el sentido de acordar:

1.-Ambos progenitores ejercerán de manera conjunta la patria potestad sobre el hijo menor de edad Casiano, tomando de mutuo acuerdo cuantas decisiones importantes pudieran afectar al hijo menor y, en particular, decisión del lugar de residencia habitual, la elección de centro escolar, el sometimiento a tratamientos médicos u operaciones quirúrgicas y la participación activa en celebraciones religiosas. Ambos progenitores tendrán derecho a obtener información por parte de los educadores y médicos que atiendan a su hijo menor.

2.-La guarda y custodia del hijo Casiano será compartida por ambos progenitores por semanas alternas. Los intercambios se realizarán, en defecto de otro acuerdo, los lunes a la entrada del centro escolar.

3.-Se acuerda que el progenitor que no ejerza la semana de custodia estará de lunes a viernes al mediodía para comer en compañía de Casiano, siendo suspendidas las visitas del mediodía en caso de día festivo intersemanal.

En los días de cumpleaños del hijo o de los progenitores, así como día del padre o de la madre se estará a lo que libremente acuerden los progenitores con el hijo.

Los periodos de vacaciones escolares se repartirán por mitad entre ambos progenitores conforme a las siguientes reglas:

-Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde la salida del colegio el último día escolar hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el último día de vacaciones.

-Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: el primero desde la salida del colegio el último día de clase hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascual y el segundo periodo desde las 20:00 horas del Lunes de Pascual hasta el último día del periodo de vacaciones.

-Las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos alternos: 1º) desde la salida del colegio hasta el 1 de julio a las 10 horas. 2º) desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas. 3º) desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas. 4º) desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas. 5º) desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas. 6º) desde el 31 de agosto a las 20 horas hasta la víspera del inicio del curso a las 20 horas.

En los años pares corresponderá al padre elegir el periodo y en los impares a la madre, debiendo preavisar con una antelación mínima de 30 días. Si no se comunica la elección con la antelación prevista se perderá la preferencia en la elección.

4.-Se atribuye a doña Josefa el uso de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 n° NUM000, junto con el garaje y trastero anejos y a don Ambrosio el uso de la segunda residencia propiedad de los cónyuges sita la CALLE000, n° NUM001, así como el uso de la otra parcela de garaje. Estas atribuciones se realizan hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial, con un plazo máximo de 2 años susceptible de prórroga por acuerdo de ambos cónyuges.

Respecto al pago de los gastos de conservación y mantenimiento, así como los gastos derivados de la propiedad, se estará a lo dispuesto en el art. 12.9 de la Ley 7/2015.

5.-Los gastos ordinarios básicos del menor Casiano serán de cuenta del progenitor con quien se hallen en cada momento, acordándose además que D. Ambrosio ingrese la cantidad de 300 euros al mes, en la cuenta bancaria común de administración mancomunada, para cubrir los gastos fijos del menor que puedan domiciliarse. Esta cantidad se abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizarán anualmente conforme a las variaciones del IPC.

6.-Se acuerda una pensión de alimentos de la hija mayor de edad Amelia a cargo del padre D. Ambrosio por importe de 250 euros al mes, actualizables anualmente conforme al IPC. Esta cantidad se ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por Dña. Josefa.

7.-Los gastos extraordinarios de los hijos se abonarán con arreglo a la siguiente proporción: 70% el padre y 30% la madre.

Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.

No se considerarán incluidos aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.

El progenitor que realice el gasto deberá informar previamente sobre el concepto e importe de gasto y recabar el consentimiento del otro progenitor. Se exceptúan únicamente los gastos urgentes, en cuyo caso deberá informarse inmediatamente después. Si el progenitor que no ha realizado el gasto no manifiesta su consentimiento en un plazo de 15 días desde que se le informó, se entiende que lo acepta tácitamente. Si surge controversia se decidirá judicialmente.

8.-Se adjudica a D. Ambrosio la propiedad del vehículo Opel Zafira matrícula NUM002 previa compensación a Dña. Josefa por la mitad de su valor.

9.-Se desestima la pensión compensatoria solicitada por Dña. Josefa.

Y todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.

Devuélvase a Josefa el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TSJ, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TSJ por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0271-22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.