Sentencia Civil Nº 636/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 587/2008 de 13 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00636/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 587/08

Asunto: VERBAL 1177/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

Dª BELEN MARÍA FERNÁNDEZ LAGO,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.636

En Pontevedra a trece de noviembre de dos mi ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 1177/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 587/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Natalia , representado por el procurador D. JOSÉ DOMÍNGUEZ LINO y asistido por el Letrado D. CELESTINO IGLESIAS POUSA, y como parte apelado-demandante: ASOCIACIÓN VECIÑAL CAMIÑO DA COSTA, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. MARCOS FERNÁNDEZ DELGADO, sobre recuperación de la posesión, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. BELEN MARÍA FERNÁNDEZ LAGO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 14 mayo de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar la demanda presentada por el Procurador Don Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN VECINAL CAMIÑO DA COSTA, contra Doña Natalia , representada por el Procurador Don José Manuel Domínguez Lino y, en consecuencia, debo declarar que la demandante ha de ser mantenida en su posesión, condenando a la demandada a que reponga a los vecinos demandantes en la posesión del camino litigioso, en el tramo comprendido entre las fotografías 2 c) y 2 f) obrantes a los folios 11 y 14 del procedimiento.

No se efectúa especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Natalia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticinco de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho, Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto de la resolución recurrida que deben ser sustituidos por los de la presente.

PRIMERO.- Para seguir un orden lógico hemos de comenzar por el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Natalia .

Por ésta se impugna la Sentencia de Instancia que estima totalmente la demanda interpuesta contra ella por la "Asociación Veciñal Camiño da Costa" quien ejercito acción de recuperación de la posesión, interesando se dictase Sentencia en la que se declarase que la actora debía de ser mantenida en la posesión de la total superficie del "Camiño da Costa", sito en Campelo, Ayuntamiento de Poio, requiriendo a la demandada a fin de que reponga a los vecinos en la posesión del mismo, cesando en los actos de perturbación y despojo, condenándola a estar y pasar por tales declaraciones, y todo ello con imposición de costas.

SEGUNDO.- Formula Recurso de Apelación la representación procesal de Dª Natalia , solicitando se revoque la Sentencia impugnada, en base a considerar, en primer lugar que ha habido infracción de los artículos 338, 339, 343 y 344 del Código Civil en relación con los artículos 437, 460 y demás concordantes relativos a la posesión del mismo cuerpo legal, así como infracción de la doctrina y jurisprudencia sobre la materia. Y considera que si se tiene en cuenta la naturaleza del camino, que la propia actora califica como público, ésta carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción ejercitada de adverso.

Para llegar a resolver sobre el motivo invocado, hemos de comenzar por hacer las siguientes consideraciones: en primer lugar se ha de tener en cuenta que la parte actora en su escrito de demanda, ejercita acción de recobrar la posesión del camino conocido como "Camiño da Costa", y el "petitum" contenido en el Suplico de su escrito, consiste en interesar del órgano judicial que "...acuerde declarar que la actora ha de ser mantenida en la posesión de la total superficie del camino objeto del proceso, requiriendo al demandado a fin de que reponga a los vecinos demandantes en la posesión del referido camino, cesando en los actos de perturbación y despojo que hasta la fecha viene realizando, condenándola a estar y pasar por tales declaraciones...".

Y en el Hecho Tercero, párrafo último, de su escrito manifiesta que "Con su actitud la demandada ha despojado a la parte actora y al resto de usuarios del camino de la posesión pacífica que disfrutan, por lo que dentro del plazo de un año, se ejercita la presente acción de tutela sumaria de la posesión del camino descrito por los propietarios lindantes y demás vecinos usuarios del mismo". De lo que resulta que la actora a la hora de interponer la demanda de la que dimana el presente rollo parte de afirmar la titularidad de la legítima posesión del "Camiño Da Costa", y en base a ello interesa ser repuesta en la posesión del referido camino del que dice ha sido despojado por la demandada. De modo que no invoca la posesión del derecho de paso sobre el camino, sino la posesión del camino, y no interesa ser repuesta en la posesión de tal derecho de paso, sino en la posesión del camino mismo.

En segundo lugar, tal y como se recoge en la Sentencia de Instancia, la naturaleza jurídica del camino en cuya posesión la actora, hoy apelada, considera que ha sido despojada por la demandada, hoy apelante, no es una cuestión baladí, pues como bien se recoge en su Fundamento de Derecho Segundo, los bienes de dominio público no pueden ser objeto de posesión, y por ende de tutela interdictal, y también se coincide con la Juez "a quo" que la naturaleza jurídica del camino no ha quedado suficientemente clarificada, si bien, tal y como se expresa en aquel Fundamento "...la asociación actora parte en su demanda de una calificación del camino como público...", y ello en base a las razones que se exponen en el propio Fundamento, las cuales se asumen, y no se reiteran en la presente para evitar repeticiones innecesarias.

Tal y como señala la Audiencia Provincial de Gerona en Sentencia de 14 de junio de 1995 , "...siguiendo al respecto las directrices de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como la doctrina más autorizada, el llamado juicio de interdicto de retener o de recobrar la posesión es un procedimiento sumario, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho mismo de la posesión, contra las perturbaciones que la dañan, correspondiendo al antiguo "interdictum recuperandae posesionis" del Derecho Romano, aunque con la importante diferencia de que en el Derecho Civil Español se ampara no solo a la posesión, sino también a la mera tenencia, como determinan los artículos 430, 444 y 446 del Código Civil , que establecen que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuere inquietado en ella, deberá ser restituido o amparado por los medios que las leyes de procedimiento establecen...", y en la actual Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil , se corresponden con las acciones que pretenden la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, y a las que se refiere el artículo 250.4 , cuando establece la procedencia del Juicio Verbal para el ejercicio de tales acciones. Y también es doctrina consolidada la que considera que los bienes de dominio público no pueden se objeto de apropiación y por tanto de posesión particular, de acuerdo con el artículo 437 del Código Civil , el cual dispone que solo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos susceptibles de apropiación, y los bienes de dominio público destinados a un uso o servicio público, por su carácter demanial no son susceptibles de apropiación privada por lo que no permiten al particular el ejercicio exitoso de acciones interdictales. Por lo que partiendo de las consideraciones anteriores y teniendo en cuenta lo expuesto, hay que concluir que la actora carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción entablada, pues no puede afirmar que en el momento del despojo se hallaba en la posesión del camino, a la que ella misma le atribuye en su demanda la naturaleza de público, aunque ese carácter no haya quedado suficientemente aclarado, no siendo este tampoco el cauce adecuado para discutir y resolver sobre la naturaleza del mismo.

TERCERO.- En la alegación tercera se manifiesta que la Sentencia de Instancia, después de partir de la naturaleza pública del camino, y de la imposibilidad de posesión, plantea en su Fundamento de Derecho Tercero distinciones entre la posesión, el derecho de paso o el uso del camino, para en última instancia, afirmar que lo que se invocaba en la demanda no era la posesión del camino sino la posesión del paso o la posesión del uso.

Tiene razón la parte apelante cuando afirma que la actora en su demanda lo que invoca es la posesión del camino, no la posesión del uso o del paso, tal y como ya se ha mencionado en el Fundamento anterior de esta resolución, por lo que es errónea la premisa tenida en cuenta por la Juzgadora "a quo" para, partiendo de ella, reconocer luego a la actora legitimación activa, sin perjuicio de que aunque aquella fuese la "causa petendi", no se podría acoger la pretensión de la actora al no poder afirmar ésta la titularidad de un derecho real sobre un bien de dominio público. Hay que tener en cuenta al respecto que las acciones que pretenden la tutela sumaria de la posesión o tenencia, tienen como finalidad la defensa de la posesión como señorío de hecho de un bien u otro derecho real que al mismo afecta, son acciones que protegen un derecho de naturaleza privada, y sobre un bien de titularidad pública no pueden existir derechos reales que son de aquella naturaleza, no cabe la posesión por una particular de un bien de titularidad pública, pero tampoco el disfrute de una derecho real sobre el mismo. En tal Sentido citar la Sentencia de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 14 de diciembre de 1998 , que dice "...Los interdictos posesorios protegen y amparan un derecho real la posesión que es de naturaleza privada. El derecho del demandante al uso de un camino público no es de esa naturaleza; es decir, el actor no puede invocar un derecho real sobre el camino público, en la medida que éste no es susceptible de apropiación, que es la condición que exige él articulo 437 del Civil para hacer la cosa posible y, por ende, susceptible de amparo posesorio (precepto que ha de ponerse en relación con el número tercero del art. 460 y el 1936 ambos del CC ). Lo dicho significa que las cosas públicas (como ocurre con las cosas que están fuera del comercio), en tanto estén afectas al fin público, no pueden ser objeto de posesión por los particulares, y tampoco pueden ser objeto de usurpación (si se entendiesen posibles serian usucapibles, lo cual no quiere decir que no puedan suscitarse en torno a ellas cuestiones posesorias a favor del Estado y entidades publicas; tradicionalmente, la Administración tiene una posición privilegiada en materia posesoria, pues goza de una facultad para recobrar por si y, sin necesidad de recurrir a la vía interdictal, la posesión de sus bienes(véase en tal sentido el art. 70 del Rgto de Bienes de las Entidades Locales RD 1372/1986 de 13 de julio )". En el mismo sentido citar Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta de 30 de junio del año 2000 , y Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, de 22 de junio del 2007 , esta última precisa que "...Debe decirse, como ya hiciera esta Sala en las resoluciones antes citadas, que la relación entre el ciudadano usuario del bien de dominio público de uso común general y éste no es una relación de posesión protegible interdictalmente, por mas que se discuta ampliamente en la doctrina la naturaleza de ese uso común; pero ya se entienda que el reiterado uso común es emanación de la propia condición de ciudadanía (teoría de los derechos cívicos), ya se considere como un derecho integrante de la propia libertad constitucionalmente reconocida (teoría de la libertad personal) o ya se considere que el citado uso responde a una interés legítimo del que son titulares todos los particulares, es opinión generalmente admitida que la protección de ese uso no puede encontrarse en la vía interdictal...".

CUARTO.- En la alegación cuarta se reitera sobre la falta de legitimación activa de la actora, y en la quinta partiendo de que la actora no estaba en posesión del camino, considera que falta el primero de los requisitos para el éxito de la acción interdictal.

Tal y como resulta de los Fundamentos anteriores de esta resolución, en el momento en que se dice por la actora que se produjo el despojo como consecuencia de las obras realizadas en el camino por la demandada Sra. Natalia , aquella no estaba en la posesión del bien, por lo que no puede concurrir el primero de los requisitos exigidos, esto es, el acreditamiento por el actor de la posesión o tenencia de la cosa o derecho de la que afirma haber sido despojado.

QUINTO.- En cuanto al Recurso formulado por la representación procesal de la "Asociación veciñal Camiño da Costa", en éste se interesa la revocación de la Sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia al no haberse hecho imposición de estas a la demandada pese haberse estimado íntegramente la demanda.

Al estimarse el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Natalia , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se le puede imponer a ésta las costas de la primera instancia, por lo que el recurso interpuesto por la "Asociación Veciñal Camino da Costa" debe ser desestimado.

SEXTO.- En cuanto a las costas, la revocación de la Sentencia recaída en la primera instancia ha de tener como consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condena de la Asociación demandante al abono de las causadas en tal instancia.

En cuanto a las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley Procesal Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, y de acuerdo con los artículos 394, y el apartado 1 del artículo 398 de la misma Ley , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Natalia , por lo que debemos revocar y revocamos la Sentencia de fecha 14 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Pontevedra en autos de Juicio Verbal número 1177/2007 (Rollo de apelación núm. 587/08), y en consecuencia desestimamos la demanda interpuesta, por lo que se declara no haber lugar a que la actora "Asociación Veciñal Camiño Da Costa" sea mantenida y repuesta en la posesión del "Camiño da Costa" sito en Campelo, Ayuntamiento de Poio, en el tramo comprendido entre las fotografías 2 c) y 2 f) obrantes en los folios 11 y 14 del procedimiento, y todo ello con imposición de las costas de la primera instancia a la demandante "Asociación de Veciños Camiño da Costa".

Y desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la "Asociación de Veciños Camiño da Costa", contra la Sentencia de fecha 14 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Pontevedra en autos de Juicio Verbal número 1177/2007 (Rollo de apelación núm. 587/08) con imposición a la misma de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.