Sentencia Civil Nº 636/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 939/2009 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 939/2009

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 218/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 636/2010

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a 10 de noviembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de guarda y custodia nº 218/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº16 de Barcelona a instancia de Dª. Salome representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D.Jorge Rodriguez Simón y asistida de la letrado Dª.Mª Luisa Fernández Gálvez contra D. Pascual representado en esta alzada por D. Carles Arcas Hernández y asistido del letrado D.Antonio Chicharro Guerrero ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de julio de 2009 por la Magistrado- Juez del expresado Juzgado.Con la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:"Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Rodríguez Simón , en nombre y representación de Salome contra Pascual debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación al hijo menor de edad Telmo , nacido de la unión de los anteriores.

PRIMERO.-La guarda y custodia del menor que se atribuye a la madre Sra. Salome , siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

SEGUNDO.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre con su hijo se acuerda , a falta de acuerdo entre padre e hija , los fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo , en función del horario de las aerolíneas, debiendo la madre procurar al menor los billetes de ida y vuelta de Barcelona , de cuyo coste se harán cargo un fin de semana el padre y otro fin de semana la madre.La hora del vuelo deberá intentarse que los viernes se sitúe entre las 17:00 horas y las 18:30 horas y los domingos entre las 29:30 y 20:30 horas.Los referidos viajes en atención a la edad del menor pueden realizarse acompañados por la madre o por una Azafata de la compañía aérea, según convengan los padres.

-Si el padre viajase a Mallorca durante algún día intersemanal , previa comunicación con quince días de antelación a la madre , podrá estar con el menor desde la salida del colegio y reintegrándolo en el domicilio materno , y los festivos desde las 10:00 horas hasta las 22:00 horas debiendo recogerlo y reintegrarlo el padre del domicilio materno.

-Periodos vacacionales de Navidad , Semana Santa y Verano se repartirán por mitad , correspondiendo la primera mitad al padre los años pares y la segunda los impares.

TERCERO.-En concepto de pensión de alimentos para el menor , el padre abonará la cantidad mensual de 300 euros que ingresará en la cuenta bancaria que designe la madre por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente según IPC para Cataluña que fije el INE. Los gastos extraordinarios entendidos éstos únicamente como los de carácter médico , ortopedia , ortodoncia , odontología y óptica no cubiertos por seguridad social o mutua serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer especial condena en costas causadas en la tramitación de la presente causa."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada presentando , previo traslado ,la adversa oposición al recurso con intervención del Ministerio Fiscal que se ha opuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.AURORA FIGUERAS IZQUIERDO .

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada se alza contra la sentencia interesando la revocación de la misma en el sentido de que se le atribuya la guarda y custodia del menor Telmo con un régimen de la patria potestad compartida , estableciéndose a favor de la madre de fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo y los periodos vacacionales de Navidad , Semana Santa, y Verano repartidas por mitad, así como la fijación de un régimen de alimentos a cargo de la madre a favor del hijo de 250€ mensuales que se incrementará anualmente conforme al IPC.

De adverso y por el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Entrando en el examen de las pretensiones del recurrente hemos de partir de la premisa del principio de prevalencia del interés del menor, reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27 , Convención sobre los derechos del Niño , ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980 ,sobre custodia , reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 , exige extremar la atención en la adopció de las medidas que afecten al cuidado de los menores , con la finalidad de evitarles cualquier situación de riesgo o peligro físico o psíquico. En concreto dispone el artículo 82 del Código de Familia que a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos y antes de resolver ha de escucharles si fueran mayores de 12 años o tuvieran suficiente juicio.

Nos encontramos en este supuesto ante unos progenitores igualmente capacitados para detentar la guarda y custodia del hijo menor , y un menor que - informa el informe del SATAV referente a los progenitores de 26 de junio de 2009-se encuentra vinculado afectivamente con ambos progenitores , en que ambos progenitores han estado presentes en el cuidado y atención del hijo común , menor que intenta ofrecer una imagen equitativa de ambos progenitores.

Habiendo cesado la convivencia en febrero de 2007 ,según refiere la madre el menor pasó a residir con la misma y su hermana(hija de la Sra. Salome ), mientras que el padre residía en otro domicilio, aunque también , según el Sr. Pascual en la práctica era una guarda y custodia compartida ya que el menor estaba dos dias interesemanales pernoctando con el padre además de los fines semana alternos.

La madre insiste en que ella se hizo cargo del cuidado diario del menor desde la separación efectiva mientras que el padre tenía al menor dos días intersemanales uno con pernocta lo que no puede ser considerado como una guarda y custodia compartida .

Considera la Sala que con independencia de lo que cada progenitor entienda , lo que acreditan las estancias del menor con ambos progenitores es la disponibilidad de ambos así como el vínculo del menor con ambos en igual medida , al recibir tanto del padre como de la madre iguales cuidados.

Alega el recurrente el cambio al que se ve abocado el menor al pasar a residir a Mallorca, separándose de su entono vital que siempre ha sido en Barcelona, ofreciendo el padre la continuidad de lo que el menor tenia hasta ahora , sin embargo tal motivo no puede tener la eficacia pretendida pues como refiere el informe del SATAF el menor dispone de mecanismos para adecuarse a un cambio como el que propone la madre.

Alega también el recurrente que el hecho de que la hermana mayor se desplace a Mallorca no debería ser un motivo más , contrariamente a como se fundamenta en la Sentencia de Primera Instancia , para avalar la atribución a la madre de la guarda y custodia del menor , ya que a pesar de que la hermana en medidas provisionales declaró que ella también residiría en Mallorca el apelante ha tenido conocimiento de que no podría ser así.

Constata la Sala que ,no existe prueba que haga controvertida la declaración de la hermana del menor en sede de medidas , y por otra parte esta Sala en su valoración considera irrelevante que la misma vaya o no a residir a Mallorca como motivo favorecedor de la atribución de la guarda y custodia a la madre.

Alega el padre una mayor disponibilidad para el cuidado del menor dada su profesión de fotógrafo teniendo en su propio domicilio su lugar de trabajo.

Desconocemos la disponibilidad de la madre ,de profesión autónomo tapicera de náutica, no habiendo tampoco acreditado el padre la disponibilidad alegada.

Ciertamente la madre ha pasado a residir a Mallorca pensando en unas mejoras laborales , que no han resultado controvertidas , y sin que se haya ni siquiera apuntado de que los motivos sean otros diferentes.

Aunque el SATAV refiere que las necesidades laborales de la madre han prevalecido a las del menor, éste desde la separación de facto de los progenitores en el 2007 tenia fijado su domicilio en casa de la madre , no existiendo justificación para modificar esa situación máxime dada la edad del mismo , sin que por otra parte tengamos pruebas de que el otorgamiento de la atribución al padre es más beneficioso para el menor, pues como también refleja el informe del SATAV .

Por lo tanto, los motivos alegados por el recurrente ya fueron tomados en consideración por el juez a quo , y de las pruebas obrantes en Autos la Sala llega a igual convicción , por lo que resulta procedente desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida , sin perjuicio de que si la referida guarda resultase perjudicial para el menor se instase el procedimiento para su modificación.

TERCERO .-No se hace una expresa condena de las costas de esta alzada, habida cuenta de que el objeto son relaciones familiares y de carácter meramente afectivo, lo que, en definitiva, determina la existencia en el presente caso de circunstancias excepcionales para su no imposición, que conllevan a la superación del principio del vencimiento objetivo, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pascual contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2009 , por el Juzgado de Primera Instancia nº16 de Barcelona en J.Verbal de alimentos núm.218/2009 que se CONFIRMA íntegramente.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , con testimonio de la misma.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos.Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.