Sentencia Civil Nº 636/2010, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 347/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00636/2010

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, catorce de diciembre de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 347/10, dimanante del Juicio

Ordinario n.º 373/09 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº l de Mondoñedo sobre acción de impugnación de testamento

de desheredación, siendo apelante _Dña. Berta , representado/a por el/la procurador/a

Sra. Raquel Sabariz y asistido/a del letrado/a Sr. García Pasarón y apelado/a Dña. Gracia ,

representado/a por el procurador/a Sr. Pardo Paz y asistido/a del letrado Sr. Galán Cortés; actuando como ponente la

Presidenta, Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de marzo de 2010, el Juzgado de Primera Instancia nº l de Mondoñedo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Fernández Expósito, en nombre y representación de doña Berta , contra doña Gracia , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabado Iglesias, declarando ser justa la causa de desheredación de doña Berta por injurias graves manifestada por don Valentín en su testamento de 29 de julio de 2005. Cada una de las partes deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante Dña. Berta , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada excepto el 8º.

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado por la demandante, que vio desestimada su pretensión en la instancia, se articuló vía error en la apreciación de la prueba. Partiendo nuestro Derecho de la intangibilidad de la legítima, corresponde la carga de probar la justa causa de la desheredación a la demandada, madre del difunto que en testamento otorgado el 29 de julio de 2005 fue declarada heredera universal, con desheredación expresa de la esposa e hija "por haberle maltratado de obra e injuriado gravemente de palabra", todo ello a tenor del art. 850 del Código Civil .

Pues bien; la sentencia apelada parte de la basa que no hay la menor prueba del maltrato de obra, si da por probado en base a la testifical propuesta por la demandada 5 episodios injuriosos que justifican a su entender la desheredación.

La jurisprudencia en general ha sido muy restrictiva en la interpretación de la causa invocada, debiendo ser examinada con cautela y criterio razonable, si las circunstancias subjetivas del infractor (grado de discernimiento, grado de intencionalidad, atenuantes y excusas de la situación concreta) y las objetivas del hecho, constituyen una causa justa e imputable al legitimario. Debería por ello tenerse en cuenta el ambiente y tono general de la familia, la conducta filial en general, y desde luego el signo de cultura social en el momento en que se produzca la ofensa.

Si bien la Doctrina y la Jurisprudencia no exigen que se haya producido previamente una sentencia penal (véase S.T.S. 4.XI.l904 "facultad concedida al testador para reprimir las graves faltas y la maldad de aquellos que debieran heredarle"), también lo es que tradicionalmente el concepto de injurias graves a que alude el art. 853 del Código Civil , está ligado a la publicidad y la repercusión de las mismas fuera del ámbito familiar.

SEGUNDO.- Pues bien; un examen detenido de lo actuado (estando ante una apelación plena "tantum apellatum quantum devolutum", con visionado de la grabación del juicio) conduce a entender que la prontitud en la desheredación, no es sino un reflejo de una situación familiar deteriorada, provocada por el testador, con personalidad bipolar y alcohólica del desgraciadamente fallecido. Nótese que la demandante nació el 4 de junio de l987, y es desheredada justo después de cumplir l8 años.

La única sentencia penal condenatoria existente en autos lo fue contra el padre de la desheredada, el 23 de marzo de 2007 en cuyos hechos probados se recoge como el 24 de julio de 2005 (el testamento es de 5 días después) zarandeó a su mujer, empujando asimismo a su hija contra un mueble de la habitación. También que el mismo día en que otorgó testamento amenazó a su mujer, renunciando ambas (madre e hija) a la indemnización. La orden de alejamiento está fechada el 3l de julio de 2005. Véase igualmente de la documental que el matrimonio del difunto (l6.III.l98l), duró hasta el l4-XII-200l donde se produjo la separación judicial, con convenio regulador del 29 de octubre de 200l, reanudándose la convivencia conyugal el 27.I.2003, con sentencia de divorcio de 27.I.2006 y convenio regulador de l8 de noviembre de 2005.

Todo ello revela, una dinámica del núcleo familiar compleja por la personalidad del causante, extensible también a la progenitora del fallecido, hasta el punto de que tal heredera testamentaria reconoce que conoció a su nieta, cuando tenía 5 /6 años por que nadie la llamó (lo cual no puede mas que revelar que en dicho momento la relación del hijo con su madre era inexistente).

Por lo demás, y en contra de la sostenido por la sentencia apelada nos encontramos ante una testifical contradictoria de los testigos que depusieron a instancia de la actora y los de la demandada, pues los primeros narran una actuación irregular por parte del padre, respecto a su hija menor, pareciendo de especial relevancia el lº de ellos (amigo del padre de Berta ) narrando un incidente en que el fallecido tuvo palabras "fuera de tono con la chiquilla", "estaba algo bebido", y que "no le perdonaba a su hija que no retirara la denuncia por que nunca la maltrató". Por lo demás tal testimonio en cuanto a la baja laboral del fallecido, compañero de trabajo del mismo, aparece ratificada en cuanto a la "doble personalidad" con tránsito de la euforia a la depresión en esta 2º instancia, mediante documental admitida, lo que se dudó por la sentencia apelada, conociendo el testigo perfectamente su tratamiento. Por lo demás el nerviosismo ante el incisivo interrogatorio de la 2ª testigo (asistente del hogar) resultó patente, conociendo la sra. de la limpieza insultos del padre a la hija, así como que su padre bebía. El último propuesto no de referencia sino directo (vecino) una vez la vio "borracho, dando bandazos". La sentencia penal condenatoria describe tal circunstancia.

Por contra los testigos de la demandada llegan extrañamente al proceso, la lª con amistad con la demandada, amistad que se precisa ulteriormente en el transcurso del interrogatorio indicando que la madre de Valentín es amiga de mi madre en Aviles, que narra con imprecisión de fechas "hace 5 0 6 años" (III.2005 o 2004, con posibilidad de que fuese menor la desheredada) dos incidentes en la calle, de los cuales no existen otros testigos del pueblo donde se produjeron, en que yendo con el fallecido su hija al encontrarse lo insultó, manifestando asimismo que las relaciones del hijo con los abuelos de Berta fueron siempre buenas, lo cual no resultó ser cierto a la vista del interrogatorio de Dña. Berta que conoció a su nieta con 5/6 años.

La imprecisión de fechas es importante, pues los dos testigos que oyeron insultos hija-padre la lª anteriormente referida Dña. Berta Olvido con vínculos de amistad de dos generaciones con la madre heredera del fallecido, circunstancias que debe hacer valorar con cautela su testimonio, parecen indicar una fecha coincidente con periodo anterior al testamento, pero a la vista de la fecha de nacimiento de la desheredada -4 julio l987- no se tiene la necesaria convicción de ser cierto lo narrado sobre un dato muy relevante, si era o no mayor de edad, pues desde luego la imputabilidad cambiaria, máximo teniendo en cuenta la conducta del padre para con la hija con una sentencia penal que le condenó, y la descrita por el primer testigo de la actora que se da por probada, testigo como se dijo de especial relevancia, médico de profesión y compañero de trabajo del fallecido. Parece intranscendente el 2º testigo, como de nueva referencia (sacerdote que escucha la versión del difunto que se sentía despreciado). Tal indefinición de fecha es también aplicable al 3º testigo de la demandada (hace 5 o 6 años), del segundo episodio que describe, no sabiendo si fue antes o después del año 2005 -fecha del testamento- episodios una en la escalera y otro en la calle también sin testigos ajenos. En cuanto a la última testigo que narró ciertamente un episodio grave, con precisión en cuanto a la fecha, para la sala resulta inexplicable la forma en que llega al procedimiento pues pese a negarse se termina reconociendo que la llamó la Sra. Berta y su abogado, no siendo de Ribadeo, y previamente que se lo encontró al fallecido con su madre, a la cual se identifica ulteriormente en tal localidad dándole su tarjeta, ya conociendo aquella el incidente de la consulta.

Las dudas fácticas en cuanto a la veracidad de lo narrado por los testigos de la demandada no pueden favorecer la desheredación, máxime teniendo en cuenta la conducta probada del padre, y la edad de la menor, sin publicidad ni repercusión especial. La testigo que depuso en esta 2º instancia (la sala trató de obtener el mayor bagage probatorio) no hace más que ratificar el comportamiento del padre de la demandante (con épocas buenas y malas, con expulsión del domicilio de madre e hija), conociendo el comportamiento dentro de la unidad familiar de sus miembros, calificado a Berta de niña modelo. El interrogatorio de la misma y su visionado en el vídeo revela un sufrimiento de la misma, desde su infancia con llamada incluso a los Servicios de Urgencia para atender a su progenitor, aunque el trato con su padre en los últimos años fuese inexistente -orden de alejamiento-.

TERCERO.- En definitiva la causa de desheredación no ha sido probada, ahora bien, la consecuencia jurídica es que la institución de heredero debe de ser anulada en cuanto perjudique la legítima. La jurisprudencia del T.S. así lo ha venido interpretando el analizar los arts. 8l4.l y 85l del Código Civil , cuya legítima indican ha de ser respetada en cuanto a la legitima estricta o corta del Código Civil ( S.-T.S. 23.I.l959, 3 de octubre de l975, l3 de julio de l.985 , y de 4 de noviembre de l.997 ; en cuanto a la interpretación restrictiva la de 28 de junio de l983), lo que ya incluso con carácter subsidiario solicitaba incluso la demandada. Véase lo dispuesto en el art. 264 de la Ley Foral : el desheredado injustamente conserva su derecho a la legítima y que conforme a los arts. 240 y 243 de la Ley 2/2006 de l4 de Junio, de Derecho Civil de Galicia , la legítima constituye para los descendientes la l/4 parte del valor del haber hereditario líquido. Ley que es de aplicación al caso que nos ocupa pues a tenor de la D. Transitoria Segunda, no solo respecto a la partición, sino en cuanto a los demás derechos sucesorios, se aplicará a la sucesión cuya apertura tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma, habiendo fallecido el causante el 9.IV.2009.

Nótese finalmente que la voluntad testamentaria de no estar probada la causa de desheredación era legar la legítima estricta.

CUARTO.- En cuanto a la cuantía se acepta la argumentación de la sentencia apelada, conforme a la literalidad del art. 251 nº l2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que viene referida solo a la totalidad del activo, sin tener en cuenta el pasivo o la participación en la herencia, cuestión esta última también discutida en el litigio. A diferencia del art. 489 nº 13 de la L.E.C. de 1881 , se suprimió en la actual el último inciso relativo a las reclamaciones de una parte de la herencia.

Finalmente no pudiendo afectar a terceros de buena fe la presente resolución, desconociendo la sala el resultado de la medida cautelar, de no ser posible la retroacción de haberse dispuesto de algún bien, se tendrá en cuenta su valor para el cálculo de la legítima.

QUINTO.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a estimar el recurso de apelación articulado en la forma apuntada, si bien la dificultosa apreciación fáctica justifica la no expresa imposición de costas en la instancia al margen de no tratarse en puridad de una estimación total, pretendiéndose como legítima las 2/3 partes de la herencia. Tampoco en esta alzada se hace una especial imposición de costas al estimarse el recurso (arts. 398 nº 2 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de l

ª Instancia nº l de Mondoñedo de 9.III.2010, declarando inexistente la causa de desheredación testamentaria referida en el testamento de 29 de julio de 2005, y en consecuencia anulando la institución de heredera de la demandada en cuanto perjudique la legítima de l/4 parte en la herencia del causante de la sucesora forzosa y demandante, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con todos las consecuencias inherentes a la misma, debiendo indemnizar en su valor caso de que se hubiera dispuesto de los bienes, de no ser posible la retroacción, teniendo en cuenta tal valor para el cálculo de la legítima, sin hacer una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.