Sentencia Civil Nº 636/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 460/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00636/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003844 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 406 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 363 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ALCALA DE HENARES

De: Samuel

Procurador: PILAR RODRIGUEZ CORONADO

Contra: Adelaida

Procurador: ANTONIO PALMA VILLALÓN

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

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En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 363/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante, don Samuel , representado por la Procuradora doña Pilar Rodríguez Coronado.

De otra, como apelada, doña Adelaida , representada por el Procurador don Antonio Palma Villalón.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de diciembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que debía declarar el DIVORCIO de los cónyuges Samuel y Adelaida , acordando las siguientes medidas definitivas que regularán las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges y en relación con la prole.

- se otorga la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, debiendo el padre tenerlos en su compañía fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta las diecisiete horas del domingo, entendiéndose prorrogados a favor del padre todos los puentes que se vinculen al fin de semana que le corresponda estar con sus hijos. Igualmente el padre estará con los hijos la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, eligiendo el período concreto los meses pares el padre y los impares la madre debiendo preavisarse en cualquier forma que quede constancia documental del período concreto con al menos dos meses de antelación a su disfrute.

Los menores serán siempre recogidos en Torreperogil por el padre y en Alcalá de Henares por la madre, compartiendo así ambos progenitores los gastos y el tiempo de viajes, pudiendo cuando las circunstancias de los menores lo permitan emplear otras fórmulas, en las cuales el padre correrá con los gastos de viaje de Torreperogil a Alcalá, y la madre con los de Alcalá a Torreperogil.

- el padre pasará a la esposa en concepto de alimentos a sus hijos 220 euros por cada uno de ellos, que abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre señale, actualizándose según el IPC al principio de cada año a partir de 2011.

- los gastos extraordinarios de los menores se atribuirán por mitad a cada progenitor.

- hasta la liquidación de la sociedad de gananciales se atribuye al esposo la vivienda de Alcalá de Henares, compartiendo ambos litigantes los frutos y rentas de los otros inmuebles de propiedad común.

Queda disuelta la sociedad de gananciales que se liquidará en el modo previsto por la ley.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en orden a las costas procesales.

Firme esta Resolución remítase testimonio al Registro Civil del lugar donde figura inscrito el matrimonio disuelto.

Así por esta mi Sentencia, contra la que podrá interponerse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en cinco días a contar desde su notificación, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Samuel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Adelaida escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que la custodia de los hijos menores se otorgue al padre, o subsidiariamente, se mantenga lo resuelto en el auto de medidas provisionales, en el sentido de conceder la custodia a la madre en el domicilio familiar, de Camarma, interesando en favor del padre un régimen de visitas acorde a las circunstancias laborales y personales del mismo, y una pensión de alimentos para los hijos, a su cargo, también acorde a sus circunstancias económicas, haciendo mención a los ingresos que percibe, las cargas que debe afrontar, gastos de viaje, etc.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los menores se debe resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil, Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , artículo 39 de la Constitución, teniendo en consideración la normativa internacional, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959 , pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en todos los procedimientos relativos a la guarda y custodia sobre los mismo.

Por ello, la resolución judicial, para resolver la medida sobre la guarda y custodia, debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, y buscando el mejor clima de sosiego y de equilibrio, para su desarrollo, buscando las mejores pautas de conductas de los progenitores, y su entorno familiar, sin olvidar que el artículo 9 de la ley 1/1996 , señala que el menor tiene derecho a decidir en aquello que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En estas circunstancias, a la problemática suscitada, sobre la custodia de los menores, debe darse respuesta teniendo en cuenta todas las circunstancias actuales concurrentes, en este momento, en la vida de los hijos, quienes ya consta que residen, no en la vivienda familiar, en Camarma, sino que desde octubre de 2008 marcharon con su madre a la localidad de Torreperojil (Jaén), residiendo actualmente en el domicilio de la abuela materna, vivienda arrendada, constando que actualmente se encuentran escolarizados, integrados, en todos los órdenes, y habiendo manifestado dichos hijos el deseo de continuar con la madre, en las circunstancias actuales y en dicha localidad; por ello, ni es posible atender la pretensión principal, ni tampoco aquella subsidiaria que establecía la posibilidad de la custodia en favor de la madre siempre y cuando retornase al domicilio familiar. Por todo cuanto antecede, debe mantenerse la sentencia en este apartado, en relación a la custodia en favor de la madre, y a la residencia tanto de ésta como de los hijos en la localidad antes indicada de la provincia de Jaén.

Por lo demás, y en cuanto al cumplimiento del régimen de visitas, cierto es que el sacrificio personal debe exigirse a ambos progenitores, y no solamente al progenitor no custodio, y en este sentido, y siempre velando por el interés de los hijos, se ha establecido la obligación de viajar a ambos progenitores, para la recogida por parte del padre de los hijos en la localidad donde residen, y la recogida por parte de la madre de los mismos, en Alcalá, de tal modo que los gastos de viaje se comparten por mitad, pues no se olvide que la decisión de trasladar la residencia por parte de la madre ha sido voluntaria.

Dicho lo que antecede, y a falta de concreción al respecto, en los términos señalados en la pretensión subsidiaria contenida en el escrito de interposición del recurso, debe confirmarse la sentencia en todos los apartados relativos al régimen de visitas.

Solicita el recurrente que la pensión de alimentos se establezca con criterios acordes a sus circunstancias económicas.

Se ha fijado en favor de cada uno de los hijos, en concepto de alimentos, el importe de 220 € mensuales, siendo así que en su momento en el auto de medidas provisionales se estableció en favor de cada hijo 225 € mensuales.

Las circunstancias profesionales, materiales y económicas del obligado a la prestación no han cambiado, de manera que al margen de la repercusión que pudiera tener el hecho de que el recurrente venga abonando los préstamos hipotecarios, en fase de liquidación de sociedad legal de gananciales, es lo cierto que está en posibilidad de afrontar dicha prestación alimenticia, sin olvidar que residiendo en Alcalá, puede alquilar la vivienda de Camarma, o al contrario, si decide residir en el domicilio antes indicado, podría arrendar la vivienda de Alcalá, para destinar su importe al pago de cargas y prestación alimenticia, todo ello al margen de los posibles ingresos que pueda obtener si por fin arrienda un local privativo de su propiedad.

Por todo cuanto antecede, y reiterando la falta de concreción en este apartado, en los términos que se señala en el escrito de interposición del recurso, es lo procedente confirmar la sentencia en el capítulo relativo a la prestación alimenticia y su cuantía.

TERCERO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Pilar Rodríguez Coronado, en nombre y representación de don Samuel , contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Henares , en autos de divorcio nº 363/09, seguidos a instancia de dicho litigante contra doña Adelaida , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.