Sentencia Civil Nº 636/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 201/2010 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00636/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 201/10

Autos nº: 29/09

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 1 de Leganés

Apelante-demandante: Dª. María Consuelo

Apelante-demandado: D. Luis Manuel

Procurador: Dª. YOLANDA LUNA SIERRA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 636

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTISIETE DE MAYO DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 29/09, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Leganés.

De una, como apelante-demandante Dª. María Consuelo .

Y de otra, como apelante-demandado D. Luis Manuel , representado por la Procuradora Dª. YOLANDA LUNA SIERRA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 3 de noviembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta a instancia de DOÑA María Consuelo representada por la Procuradora DOÑA ROSA MARÍA MUÑZO TORRES y bajo la dirección técnica del Letrado DON ESTEBAN ADAN SERRANO contra DON Luis Manuel , representado por la Procuradora DOÑA MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO y bajo la dirección técnica del Letrado DON FRANCISCO JAVIER PIÑAS FERNANDEZ, siendo parte el Ministerio Fiscal, procede declarar disuelto por divorcio el matrimonio de los cónyuges DOÑA María Consuelo y DON Luis Manuel con los efectos legales inherentes a dicha solicitud, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial, atribuyendo a DOÑA María Consuelo la guarda y custodia de la hija menor, LUCIA, siendo compartida la patria potestad, atribuyendo a DOÑA María Consuelo y a su hija el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , " DIRECCION001 ", LEGANES, debiendo DON Luis Manuel retirar sus enseres personales que no hayan sido ya retirados, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre y de la hija en virtud del cual DON Luis Manuel podrá comunicarse y estar con su hija menor LUCIA fines de semana alternos desde las 18:00 horas del Viernes y hasta las 20:00 horas del Domingo; si el Viernes fuese festivo la recogida de la hija menor se producirá el Jueves a las 18:00 horas, y si el Lunes fuese festivo la entrega sería el propio Lunes a las 20:00 horas, estando al acuerdo que alcancen las partes en caso de puentes escolares o a lo que se establezca en ejecución de resolución judicial caso por caso, realizándose las entregas y devoluciones de la menor en el domicilio de la abuela materna.

Por otra parte DON Luis Manuel podrá estar cu su hija menor LUCIA la mitad de las Vacaciones de Navidad, Semana Santa y de Verano, Vacaciones de Verano que se dividirán en dos períodos y por mitad, decidiendo los padres de común acuerdo, y siempre en interés de la menor, los respectivos periodos en que cada una de ellos estará con su hija, sin perjuicio de lo cual, y en defecto de acuerdo y respetando siempre la regla de división por mitad, la madre elegirá en los años impares ye l padre en los años pares, regla también aplicable al resto de períodos vacacionales.

Se impone a DON Luis Manuel el abono en concepto de alimentos para la hija menor de edad, LUCIA, de una cantidad de 315 Euros mensuales pagadera pro meses anticipados entre el día 1 y 5 de cada mes e ingresada dentro de la cuenta bancaria que la esposa designe al efecto y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle, abonando DON Luis Manuel a su vez el50% de los gastos extraordinarios que se produzcan, destinándose el arriendo o alquiler de la segunda vivienda sita en CALLE DIRECCION002 Nº NUM001 , NUM002 , MADRID, y mientras se encuentre en situación de arrendamiento, al levantamiento de las cargas familiares y en concreto a abonar el recibo de hipoteca con el que está gravada la vivienda familiar, sufragando cada parte y por mitad la diferencia que en cada momento pueda producirse entre el importe del arriendo y el importe del recibo de hipoteca.

No procede expresa imposición de las costas procesales.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. María Consuelo mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Asimismo por la representación de D. Luis Manuel , se interpuso recurso de apelación contra la referida resolución, por las razones expresadas en su escrito de fecha 11 de enero de 2010 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por ambos litigantes en proceso de divorcio, recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2.009 , en la que se establece una cuantía de pensión alimenticia a favor de Lucía, hija común del matrimonio, de 315 Ñ mensuales a cargo del progenitor no custodio, se mantiene el sistema de contactos establecido en el auto de medidas provisionales de 11 de septiembre de 2.009 , que no contempla visita intersemanal, fijando al tiempo como lugar de entrega y recogida de la niña el domicilio de la abuela materna, y, finalmente añade precisión o matiz, respecto de la segunda vivienda perteneciente a la sociedad legal de gananciales que aquellos conformaron, en el marco de lo dispuesto en meritado auto de medidas provisionales, en los términos que se expresan en el tercero de los fundamentos jurídicos de la resolución disentida, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido.

Postula la representación procesal de Dª. María Consuelo , se eleve la prestación alimenticia a 400 Ñ al mes, así como la supresión de la puntualización o matiz que se añade en la sentencia apelada en orden a la segunda vivienda.

La contraparte a su vez interesa de la Sala concretamente, que la entrega y recogida de la menor al inicio y término de las comunicaciones se verifique en el domicilio materno, se contemple en el régimen de visitas un día intersemanal, se posibilite contacto telefónico diario con la niña, y, finalmente, se reduzca la obligación de alimentos a su cargo, a 200 Ñ mensuales.

SEGUNDO.- En orden al importe de la pensión alimenticia, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más ponderada la cuantía de pensión alimenticia establecida por el Juez "a quo", que la propuesta por una y otra parte, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, por lo que a las necesidades de la hija menor respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Lucía, de 8 años de edad a esta fecha, como nacida a 4 de julio de 2.001 , no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna razón por la que haya de ser superior o inferior la contribución paterna, y habida cuenta la vivienda familiar quedó finalmente en su uso en beneficio de esta, de donde la económica no es aquí la única contribución del padre, considerando igualmente los gastos ordinarios de la menor, que de por sí justifican en esos exactos términos dicha contribución, debiendo añadirse, en atención al concepto de alimentos visto, no solo los derivados de la instrucción y educación, que se limitan a unos 170 Ñ al mes, incluido el comedor escolar, sino también los procedentes del alojamiento, que comprenderían los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupa, así como energías consumibles y otros derivados del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, gastos a los que se habrían de añadir los propios de alimentación, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de la Seguridad Social, en lo que no constituyan extraordinario, conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que ha de hacerse participe a la hija, debiendo procurarse que no descienda notoriamente su nivel de vida, de donde la aportación económica del padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de reducirla, atendidos los gastos, ni tampoco de elevarla, cuando estos tampoco lo justifican, pues al margen de los escolares, desayuno y guardería, que derivan estos últimos de necesidades laborales de la madre, no constan desembolsos concretos que excedan de lo corriente en un menor, por más que aumente en años, pues por el mero transcurso del tiempo y de la evolución, las necesidades no se elevan, solamente se transforman, dando unas que desaparecen, paso a otras que van surgiendo.

Por lo demás, ha de advertirse en el supuesto de autos, que las partes, en virtud de convenio regulador de los efectos del divorcio, suscrito a 16 de junio de 2.009, luego no sancionado judicialmente por falta de ratificación del demandado, pactaron una cuantía de pensión de alimentos de 325 Ñ al mes para Lucía, lo que arroja clara luz sobre las necesidades que los dos progenitores reconocen a la niña, y de las posibilidades económicas de cada uno de ellos.

Así, la capacidad económica del obligado, ha sido correctamente valorada por el Juez de Primera Instancia, siendo que sus ingresos se limitan a los reflejados en los recibos de nómina o salario obrantes en autos, que vienen a ascender a unos 1.450 Ñ al mes netos y sin prorrata de pagas extraordinarias, debiendo además procurarse ahora vivienda en régimen de alquiler, al haber quedado la familiar en su uso a favor de la niña, al amparo del artículo 96 del Código Civil , por lo que la contribución paterna que se señala en la sentencia recurrida es ponderada y modulada en términos de proporcionalidad, cuando, reiteramos, no son mayores las necesidades.

Para concluir, la progenitora femenina es también obligada en la debida proporción a contribuir al mantenimiento de su hija, y deberá, si considera que no alcanza con la paterna, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, pues así le viene impuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , pues puede hacerlo, y no solo de manera material y directa, sino incluso econonómicamente, toda vez que también dispone de ingresos que le reporta su salario.

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no advertirse error de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, ni de valoración del material probatorio, que es fruto de la total y absoluta inmediación, no siendo desde luego las inferencias del Juez de primer grado ilógicas, irracionales o absurdas, bien al contrario, resultan por completo coherentes y compatibles con el conjunto de la prueba, máxime cuando tan solo en 10 Ñ al mes distan de la que las propias partes reconocieron adecuada para Lucía tan solo 4 meses antes del dictado de la disentida.

Debe desestimarse el motivo de recurso de cada parte, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

TERCERO.- Disiente el progenitor masculino no guardador de diversos aspectos relativos al sistema de contactos entre este y la hija común Lucía, y por ello se ha de reseñar con carácter previo que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1.991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado el hijo ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos (artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

Conforme a ello, estima la Sala parcialmente atendible la pretensión del recurrente para contemplar un contacto intersemanal, que en coyuntura de desacuerdo, se concretará en los miércoles, desde la salida del colegio en días lectivos, o desde las 18:00 horas si no lo fueren, hasta las 20:00 horas, en que será la menor reintegrada en el domicilio materno.

En efecto, desde lo general, en ningún perjuicio o perturbación se va a traducir para la menor esta mínima ampliación de los contactos, introduciendo una comunicación ordinaria o común en el foro para la mayoría de los regímenes de visitas, para la generalidad de las familias, como habían convenido ambos litigantes a 16 de junio de 2.009, sin duda por entender que con ello no se vería afectada negativamente la niña, ni iría a traducirse en inconveniente o molestia para ella, ni le descentraría o interferiría en sus necesidades de estudio, ocio o sueño, o resultaría incompatible con actividades extraescolares que pueda llevar a cabo, toda vez que bien puede ser en su caso acompañada por el padre al desarrollo de las mismas, con el lógico enriquecimiento de la relación.

Esta amplitud mínima nos parece positiva a la menor para que mantenga una relación fluida con el padre, respecto de quien no resulta indicador negativo ni patología, ninguna ha aflorado a los autos. No existe así razón objetiva y seria, ni inconveniente, para no permitir una visita intersemanal, siendo beneficioso dotar de amplitud a los contactos, evitando restricciones, a las que no es favorable nuestra legislación, artículo 94 del Código Civil , en aras a una relación adecuada y suficiente a reforzar y consolidar el vínculo afectivo y el apego a la figura paterna, de cuya referencia necesita Lucía, en aras a la consecución de la estabilidad en todo orden.

Procede igualmente revocar la medida relativa al lugar en el que se han de llevar a cabo las entregas y recogidas de la niña al comienzo y término de cada visita, para que estas se produzcan en el domicilio materno, como solicitó la parte actora, progenitora femenina en el escrito generador del proceso, e igualmente el demandado, para el supuesto de que no mediara orden de alejamiento, como es el caso, y habían los dos pactado en repetido convenio regulador de los efectos de la crisis, evitando implicar en el conflicto a terceras personas, que no son parte en este proceso, y en el que no han sido siquiera oídos, así como la intervención de instituciones innecesariamente.

Procede por ello estimar parcialmente el motivo de recurso, si bien revocando tan solo la sentencia apelada para prefijar visita intersemanal los días miércoles, en los términos antes expuestos, así como acordar entregas y recogidas en el domicilio materno, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución.

En lo restante, el motivo de recurso ha de ser desestimado, con confirmación de la sentencia de instancia, pues no proceden otros pronunciamientos en orden a comunicaciones telefónicas, que implican una judicialización excesiva del conflicto, haciéndolo extensivo a todos y a los más mínimos detalles, lo que es improcedente y contraproducente, debiendo en estas ser los adultos invitados al diálogo en interés y beneficio de su propia hija, máxime cuando tal petición no se formuló oportunamente por Dº. Luis Manuel en la instancia, pues no figura en el suplico de su escrito de contestación de fecha 30 de julio de 2.009, de donde ahora en el recurso, al deducirla, varía inadecuada y extemporáneamente la litis, yendo contra sus propios actos, e infringiendo lo dispuesto en el artículo 412 de la L.E.Civil .

A mayor abundamiento, el régimen de visitas a establecer en sentencia, ha de limitarse a lo general, imprescindible, mínimo y necesario para mantener el vínculo afectivo y el apego del menor hacia la figura de la que, tras la ruptura de la pareja, se ve privado en lo cotidiano, y de cuya referencia precisa para conseguir estabilidad y desarrollo pleno.

CUARTO.- Resta por examinar la problemática suscitada en torno al destino que ha de darse a la segunda vivienda de que dispone esta familia, ubicada en la DIRECCION002 , nº NUM001 - NUM002 , de Madrid.

Respecto de esta, en el convenio de 16 de junio de 2.009, al que tantas veces nos hemos referido, alcanzaron las partes el acuerdo de sufragar la hipoteca que grava la vivienda familiar, con el producto del arrendamiento de la que nos ocupa, destinándola a tal fin hasta la liquidación del haber ganancial, expresando "que deberá estar presentado en el juzgado antes del 31 de julio de 2.009 ", y, mientras tanto la diferencia que pueda producirse entre el importe del arriendo y el importe del recibo de hipoteca será sufragado, hasta que se produzca la liquidación efectiva, por mitad.

Así, en el escrito generador del proceso, por Dª. María Consuelo , se solicito pronunciamiento en cuya virtud se acordara destinar tal arrendamiento al pago de las cuotas mensuales de hipoteca que grava la vivienda familiar.

Por su parte Dº. Ángel, al contestar, suplicó se destinara la renta al pago del coste de la vivienda en régimen de alquiler en la que el mismo diera cobertura a su propia necesidad de ella, y, una vez desocupada por los inquilinos, al propio uso.

En esta materia, expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1.997 :

"en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 Código Civil . La sentencia de 25 junio 1.987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la sentencia de 26 enero 1.993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes.....en virtud de lo dispuesto en el art. 1.256 CC las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1.255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas SS 25 junio 1.987 y 26 enero 1.993 ., cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el art. 1.281 CC .". Añadiendo la sentencia del TS de 23 de noviembre de 1.998 que "representa un efectivo negocio, pero de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial, que no desplaza su naturaleza contractual, como parcela de privatización en el Derecho de Familia y no está sujeto a formalidades rigurosas, bastando que contenga los mínimos, que enumera el artículo 90 del Código Civil , siendo predominante la voluntad concorde de los cónyuges, con lo que lo acordado alcanza situación de irrevocabilidad, salvo que se produzca su modificación judicial, cuando legalmente proceda.". Y legalmente procede cuando concurren las circunstancias antes especificadas".

En proyección practica de la anterior doctrina al concreto supuesto sometido a nuestra consideración, ha de ser revocado y dejado sin efecto el matiz en cuestión, manteniendo en su integridad lo pactado por los ex consortes en cláusula quinta de meritado convenio de 16 de junio de 2.009 , al que habrán de estar las partes hasta el momento de la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, tal y como se comprometieron ambos, en plena disposición de facultades, mayoría de edad, libre, consciente y voluntariamente, sin aducirse siquiera error, dolo, violencia o intimidación.

En ningún caso procede atribuir el uso al esposo del segundo inmueble, o asignarle renta, pues tales previsiones, como se razona con acierto en la sentencia apelada, exceden del marco del derecho de familia, en el que la única atribución de uso que se contempla es la del domicilio familiar (artículo 96 del Código Civil ), cualidad que no concurre en el de la DIRECCION002 , pues en este, a la fecha de la separación de hecho no residía la familia, a meros efectos de asentamiento tras la crisis, y en base a presunción de intereses necesitados de mayor protección.

Procede en consecuencia estimar este motivo de recurso de Dª. Mª. Ángeles, con lógica desestimación del formulado de contrario.

QUINTO.- Al ser estimados parcialmente ambos recursos de apelación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDADO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Consuelo , y ESTIMANDO también parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Manuel , representado por la Procuradora Dª. YOLANDA LUNA SIERRA, contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Leganés , en autos de Divorcio número 29/09; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la expresada resolución ACORDANDO:

1º.- Se amplía el sistema de visitas paternofiliales entre Lucía, hija común de los litigantes, y su progenitor no custodio, a un día intersemanal, que en coyuntura de desacuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio en días lectivos, o desde las 18:00 horas si no lo fuere, hasta las 20:00 horas, en que será la menor reintegrada en el domicilio materno.

2º.- Se revoca y deja sin efecto la matización introducida en la sentencia de instancia en orden a la segunda vivienda, debiendo a este respecto estarse a lo pactado por los consortes en convenio regulador de 16 de junio de 2.009, hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.