Sentencia Civil Nº 636/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 617/2010 de 27 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00636/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 617/10

Asunto: ORDINARIO 634/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.636

En Pontevedra a veintisiete de diciembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 634/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 617/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Leovigildo representado por el procurador D. CARLOS VILA CRESPO y asistido por el Letrado D. FERNANDO SILLA CONEJERO, y como parte apelado- demandado: REALE SEGUROS GENERALES SA, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. GUMERSINDO PAZ REY, D. Sergio en rebeldía, sobre daños, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 12 abril 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por la Procuradora sra. SANTOS GARCIA, quien actúa en nombre y representación de DON Leovigildo , bajo la asistencia letrada de DON FERNANDO SILLA CONEJERO, contra DON Sergio (en rebeldía), y REALE SEGUROS GENERALES, SA, representada por el Procurador sr. GUILLÁN PEDREIRA y con la dirección del Letrado DON GUMERSINDO PAZ REY, y, en su consecuencia, DECLARO que DON Sergio y REALE SEGUROS GENERALES, SA, deben indemnizar, conjunta y solidariamente, a DON Leovigildo por causa de los daños personales y materiales sufridos como consecuencia del accidente sufrido el 11 de enero de 2004 la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON UN CÉNTIMO DE EURO (281.886,01 €) junto con los intereses determinados en el fundamento jurídico undécimo.

Toda vez que hasta la fecha DON Leovigildo ha percibido de REALE SEGUROS GENERALES, SA la cantidad de 333.836,84 €, existe un exceso de 51.950,83 €, que debe ser reintegrado por DON Leovigildo a la aseguradora, salvo que las partes dispongan que dicha cantidad quede como pago a cuenta por futuras reclamaciones por cambio de prótesis.

En materia de costas habrá de estarse a lo dispuesto en el último fundamento jurídico."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Leovigildo , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dos de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Infracción de normas procesales:

A) Incongruencia por extrapetita.

En primer término, el recurrente alega vicio de la sentencia por haber incurrido en un exceso con relación a los límites en los que había quedado fijado el litigio. El argumento puede sintetizarse del modo que sigue: el demandante se había limitado en su demanda a pretender una sentencia de condena al pago de una suma determinada, como importe de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos en el accidente, que cuantificaba en la suma de 1.306.261 euros; el demandado se limitó a solicitar la desestimación de la demanda, al sostener la improcedencia de los conceptos indemnizatorios reclamados, sin formular reconvención. En este contexto, la sentencia se excede cuando, en su fundamento jurídico décimo decide determinar la indemnización en la suma de 281.886,01 euros y, sobre considerar que el demandante había ya percibido de la entidad aseguradora la suma de 333.836,84 euros, aprecia un exceso de 51.950,83 euros y condena a la actora a su restitución, añadiendo: "...salvo que por acuerdos internos entre las partes estimen que dicha cantidad que (sic) como pago a cuenta por futuras reclamaciones por cambio de prótesis."

Añade a dicha consideración un argumento nuevo, no esgrimido durante la primera fase del proceso, consistente en que de la cantidad ya abonada por la compañía de seguros habría de deducirse una suma adicional, que cuantifica en 84.400 euros, que por propia declaración del deudor habría de imputarse a la compra de la prótesis que el demandante porta en la actualidad, hecho no discutido en el presente proceso.

Con independencia de que esta última argumentación no pueda ser tenida en cuenta en esta alzada, precisamente por consistir en un hecho nuevo que debió de haberse alegado en la primera fase de la jurisdicción, la Sala comparte la crítica dirigida a la sentencia recurrida.

En efecto, sabido es que la exigencia de congruencia impone fallar el litigio dentro de los límites de lo pedido por las partes, tal como impone el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De otra parte, la compensación judicial exige una previa petición de parte, en el caso, ejercitable por vía de reconvención, respecto de la determinación de la existencia y cuantía de la deuda existente entre el lesionado y la aseguradora. Puede añadirse que la mención en el fundamento jurídico y en el fallo de la sentencia combatida a la posible existencia futura de "acuerdos internos entre las partes (sic)", resulta por completo extravagante, dados los términos en que venía planteado el debate, donde se trataba de decidir, se insiste, sobre la procedencia o no de los conceptos indemnizatorios y sus respectivas cuantías.

B) Admisión extemporánea de la prueba pericial

Opone la representación de la compañía de seguros apelante que el juez a quo no debió de haber tomado en consideración el informe pericial elaborado por el perito Sr. Apolonio , por haber sido aportado por el actor de forma extemporánea. El razonamiento es el siguiente: como quiera que en la contestación a la demanda no se planteó ningún hecho nuevo ni ninguna circunstancia que resultara desconocida a la defensa del actor, se estaba operando fuera de los límites del art.338 procesal, de forma que no cabía aportar dictámenes periciales en momento posterior al determinado para la realización de las alegaciones iniciales.

Es sabido que la ley procesal permite la aportación de dictámenes periciales en diferentes momentos del proceso, en una regulación que ha sido calificada por algún autor, por su confusión, como "labyrinthus peritiae". La aportación de dictámenes de parte con posterioridad a los escritos de alegaciones iniciales es permitida cuando la necesidad y utilidad del dictamen se hubiera puesto de manifiesto a causa de las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones complementarias expuestas en la audiencia previa, o cuando se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia.

La pauta de enjuiciamiento a la hora de determinar la admisibilidad o no de dichos dictámenes no ha de ser la de un respeto sacramental a la regla de la preclusión o a la difusa buena marcha del proceso, sino la de la comprobación de si, con tal aportación, se trata, de algún modo, de sorprender la buena fe de la parte contraria o si existe la posibilidad de que con tal actuación pueda generarse algún género de indefensión.

El examen de los autos no permite afirmar que se esté ante ninguna de estas dos hipótesis. Por de pronto, bastaba la lectura del escrito de contestación para comprobar cómo el demandado no se limitaba a negar los hechos afirmados por el actor, sino que cuestionaba la realidad de determinados gastos y la procedencia de múltiples conceptos indemnizatorios. En particular, se trataba de ilustrar sobre una de las cuestiones nucleares del litigio, a saber, la procedencia o no de la indemnización por lucro cesante y por el gasto representado por futuras renovaciones de la prótesis utilizada por el actor. Constatada tal circunstancia, la pertinencia del dictamen resultaba incuestionable. Se desestima el motivo.

SEGUNDO.- La posibilidad de estimar una pretensión de indemnización por lucro cesante por encima de los límites fijados en el baremo.

El demandante reclama en su demanda la suma de 267.428 euros por el concepto de lucro cesante, que se corresponde con la diferencia entre el salario que percibía por su trabajo por cuenta ajena hasta el momento del accidente y el importe de la pensión por incapacidad reconocida por la Seguridad Social.

La sentencia desestimó la pretensión. Tras recordar, en el fundamento jurídico tercero, la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos para la apreciación del lucro cesante, (con cita de las SSTS de 29 de diciembre de 2000 , de 28 de octubre de 2004 y de 14 de julio de 2003 ), la resolución recurrida argumenta la desestimación sobre la base de dos razonamientos: a) de un lado, la falta de prueba de los requisitos necesarios para su procedencia, particularmente respecto del hecho de que el demandante se encontrara trabajando en el momento del accidente (en este sentido, la sentencia aclara que no toma en consideración el documento obrante al folio 31), y respecto de la merma de ingresos que pudiera sufrir el lesionado en el futuro; y b) la duplicidad de conceptos indemnizatorios pretendidos, al reclamarse al propio tiempo una suma en aplicación del factor corrector por perjuicios económicos.

Acierta el apelante cuando, para combatir este último razonamiento, trae cita de la sentencia del Pleno del TS de 25 de marzo de 2010 . En dicha resolución el Alto Tribunal ha admitido la posibilidad de reparación del lucro cesante por disminución de ingresos de la víctima en los casos de incapacidad permanente, al constatar que el "sistema" contenido en el anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 , no satisface las exigencias de la restitutio in integrum, por lo que resulta necesario proceder a su compensación proporcional "por encima de lo que pueda resultar de la aplicación de los factores de corrección por perjuicios económicos y por incapacidad permanente cuando concurran circunstancias que puedan calificarse de excepcionales, sin necesidad, en este caso, de limitarlo a los supuestos de prueba de la culpa relevante por parte del conductor". Los requisitos para la indemnización de tal concepto se exponen "con fines de seguridad jurídica y unificación de criterios" en su fundamento jurídico cuarto, cuya transcripción en este lugar es pertinente:

"CUARTO.- Requisitos para la indemnización del lucro cesante.

De lo razonado se sigue que el factor de corrección de la Tabla IV que permite tener en cuenta los elementos correctores del Anexo, primero, 7, debe aplicarse siempre que:

1) Se haya probado debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro realmente padecido.

2) Este no resulte compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección, teniendo en cuenta, eventualmente, la proporción en que el factor de corrección por incapacidad permanente pueda considerarse razonablemente que comprende una compensación por la disminución de ingresos, ya que la falta de vertebración de la indemnización por este concepto de que adolece la LRCSCVM no impide que este se tenga en cuenta.

A juicio de esta Sala, la aplicación del expresado factor de corrección debe sujetarse, además, a los siguientes principios:

La determinación del porcentaje de aumento debe hacerse de acuerdo con los principios del Sistema y, por ende, acudiendo analógicamente a la aplicación proporcional de los criterios fijados por las Tablas para situaciones que puedan ser susceptibles de comparación. De esto se sigue que la corrección debe hacerse en proporción al grado de desajuste probado, con un límite máximo admisible, que en este caso es el que corresponde a un porcentaje del 75% de incremento de la indemnización básica, pues éste es el porcentaje máximo que se fija en el factor de corrección por perjuicios económicos.

1) La aplicación del factor de corrección de la Tabla IV sobre elementos correctores para la compensación del lucro cesante ha de entenderse que es compatible con el factor de corrección por perjuicios económicos, en virtud de la regla general sobre compatibilidad de los diversos factores de corrección.

2) El porcentaje de incremento de la indemnización básica debe ser suficiente para que el lucro cesante futuro quede compensado en una proporción razonable, teniendo en cuenta que el sistema no establece su íntegra reparación, ni ésta es exigible constitucionalmente. En la fijación del porcentaje de incremento debe tenerse en cuenta la suma concedida aplicando el factor de corrección por perjuicios económicos, pues, siendo compatible, se proyecta sobre la misma realidad económica.

6) El porcentaje de incremento sobre la indemnización básica por incapacidad permanente no puede ser aplicado sobre la indemnización básica concedida por incapacidad temporal, puesto que el Sistema de valoración únicamente permite la aplicación de un factor de corrección por elementos correctores de aumento cuando se trata de lesiones permanentes a las que resulta aplicables la Tabla IV."

O en palabras de la STS de 31 de mayo de 2010 , con cita de la anterior: "Partiendo entonces de que el principio de reparación íntegra del daño conlleva también la reparación del lucro cesante, la cuestión, en relación con el resarcimiento del quebranto que supone para la víctima la imposibilidad de volver a trabajar para cualquier profesión cualificada a resultas de haber sufrido lesiones permanentes, es si el derecho del perjudicado se satisface con los incrementos sobre la indemnización básica a percibir por tal concepto que resultan de los factores de corrección por perjuicios económicos y por incapacidad permanente para la ocupación o actividad habitual, previstos en la Tabla IV del baremo (apartados primero y tercero, respectivamente), o si, por el contrario, cabe una compensación mayor de esa ganancia dejada de percibir -aunque no sea de forma íntegra sí, al menos, de manera proporcional-, rebasando los límites que representan dichos factores."

Por tanto, no es descartable la existencia de supuestos, que pueden calificarse de "excepcionales", en los que se demuestre que la aplicación del factor de corrección no asegura la reparación íntegra del daño. Pero precisamente esa "excepcionalidad" justifica, como razona la aseguradora demandada, un esfuerzo probatorio de intensidad, que en el caso enjuiciado en la sentencia transcrita aparenta haber quedado satisfecho con la aportación de un completo dictamen pericial. Sin embargo, en el caso que ocupa, el demandante se ha limitado en su demanda a sostener la necesidad de indemnización por aquel concepto sobre la base de la diferencia de ingresos entre lo que percibe en concepto de pensión del sistema público y lo que le hubiera correspondido de haber permanecido trabajando en el mismo puesto de trabajo y con idéntico sueldo y categoría profesional que ocupaba antes del accidente. Es aquí donde resulta justificado el análisis de la prueba que lleva a cabo el juez de primera instancia. Se trata, primero, de comprobar si el lesionado desempeñaba, efectivamente, el puesto de trabajo a que hace referencia y, en segundo término, si se acredita que en él habría de permanecer hasta el momento de su jubilación forzosa por razón de edad.

Pues bien, la Sala coincide con el juzgador de primer grado en la apreciación de que la prueba, a tales fines, ha resultado insuficiente. Al folio 27 obra copia de la comunicación remitida por el INSS en la que se reconoce a D. Leovigildo una pensión mensual, con efectos desde el 10 de agosto de 2004, por importe de 630,45 euros, manifestándosele al tiempo la necesidad de que opte entre dicha prestación y la prestación por desempleo que hasta ese momento venía percibiendo. Al folio 30 obra el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, en el que se califica al trabajador, -respecto del que se expresa la profesión de "cocinero"-, como incapacitado permanente total.

Al folio 32 se aporta "certificado de empresa", figurando como empresario del demandante la entidad HORECCA STAFFING SERVICES ETT, S.A.U., con fecha de alta en la empresa el 31.7.03 y baja el 24.9.03, por finalización de contrato. También se aporta (folio 33) copia del contrato de trabajo por duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, firmado el 23 de septiembre de 2003. Seguidamente la empresa aporta copia de los contratos laborales con la empresa HORECCA, todos ellos de la misma clase, y como en los mismos se expresa, de corta duración. El informe laboral de la TGSS (folio 42) así lo ratifica.

Por fin, al folio 31 se aporta un "informe", en copia, firmado por Higinio , que expresa ser jefe de cocina del hotel NH MARBELLA en el que se manifiesta que "...teníamos previsto volver a incorporarlo en febrero, cosa que no ha sido posible por su desgraciado accidente".

La Sala coincide, se repite, con la sentencia apelada. El informe al que acaba de hacerse referencia, no ratificado por su autor y, claro está, no admitido de contrario, carece de poder de convicción alguno, por las mismas razones que expresa la sentencia de primer grado. No puede afirmarse que el lesionado, que venía desarrollando trabajos temporales que le eran facilitados por una ETT pudiera continuar prestando servicios hasta su jubilación por razón de edad en dicha empresa.

Por tanto, se está fuera de la exigencia de prueba del "grave desajuste" entre el factor corrector de la Tabla IV y el lucro cesante futuro, cuya entidad y cuantía se desconoce.

TERCERO.- Indemnización por incapacidad permanente.

A) Recurso deducido por la representación demandante.

La sentencia recurrida ha determinado la suma indemnizatoria por tal concepto en 70.000 euros, frente a los 77.639,12 que reclamaba el actor, "atendiendo a la importancia de las secuelas permanentes que impiden al actor la realización de su trabajo habitual, así como que dificultan otras muchas actividades de la vida diaria, y teniendo en consideración la edad..."

Sucede que el recurrente no ofrece criterio alguno que permita a la Sala conocer las razones de la discrepancia o que permita reconsiderar los parámetros que el juez a quo ha tomado en cuenta al fijar la cuantía de la indemnización, con arreglo a las cuantías vigentes en el año 2005. Esta ausencia total de argumentación permite desestimar el motivo.

B) Recurso formulado por la entidad aseguradora.

Reproduce la aseguradora los argumentos que sostuvo en la primera instancia, relativos a que la incapacidad sufrida por el actor debía de ser calificada como parcial, en lugar de absoluta. Insiste en que su cualificación profesional era la de "ayudante de cocinero", no la de cocinero, tomando en su literalidad uno de los contratos de trabajo aportados (folio 33), en lugar de la descripción general contenida en los documentos extendidos por la Seguridad Social y en otros contratos de trabajo (vid. folios 30 y 32).

En todo caso debe indicarse que la cuestión sobre la estrecha diferencia que el recurrente advierte entre las ocupaciones de un cocinero y de un ayudante de cocinero, en relación con las limitaciones sufridas por el actor a consecuencia del accidente, pasan a un segundo plano, por las razones que se exponen a continuación.

El fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida da respuesta suficiente a la queja de la apelante. Abundando en lo que allí se dice puede recordarse que la norma identifica la situación de incapacidad permanente total con el padecimiento de secuelas que impidan totalmente al lesionado la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual, considerando a la víctima en su completa dimensión como persona sin circunscribirse a su faceta como trabajador; desde esta consideración es evidente que no se fuerzan las cosas si se adjetiva como total la incapacidad de quien sufre la amputación de una pierna a nivel de la rodilla y se ve forzado a la utilización de una prótesis el resto de su vida, lo que ha de limitar necesariamente la posibilidad de bipedestación prolongada, en cualquier actividad de la vida, lo que, quiérase o no, no desmiente un informe elaborado por detective privado en el que pueda ocasionalmente apreciarse que el actor lleva bolsas o camina sin bastón. La limitación derivada de la utilización de una prótesis como la que porta el lesionado, se insiste, resulta obvia. Así debe entenderse el apartado quinto del informe médico forense y así ha sido entendido por la jurisprudencia sin discusión, cuando ha considerado casos similares (vid. sentencias de las AP Barcelona de 19.5.09 , Baleares de 16.12.08 , o Castellón de 12.12.07 , entre otras).

En lo que hace a la determinación de la cuantía de la indemnización, la apelante postula su limitación a la suma de 45.000 euros, en lugar de los 70.000 euros asignados en la sentencia. Para ello se argumenta en el recurso con la cita de la STS 25.3.10 , estableciendo una suerte de paralelismo, pro domo sua, entre el caso allí contemplado y la situación de hecho del presente litigio. Ninguna de las afirmaciones contenidas en el recurso, relativas a las posibilidades de contratación laboral del actor y a la actividad profesional desarrollada, justifican la reducción forzada de dicha cantidad a la suma que se propone en el recurso. La edad del actor, la entidad de las secuelas, la afectación de su vida profesional (incapacitado totalmente para la actividad de cocinero) y personal, fueron tomadas en cuenta en la sentencia recurrida, operando con un criterio ponderado, -en legítimo uso del arbitrio judicial-, que la Sala comparte.

CUARTO.- Valoración de las secuelas.

A) Recurso del actor.

También aquí la razón de la discrepancia con la sentencia permanece oculta. En la alegación tercera del recurso se hace relación de las secuelas y se recuerda la cuantificación realizada en la demanda. Se compara con la suma inferior reconocida en sentencia y se reitera que la parte solicita una cantidad mayor. Revisado el fundamento jurídico sexto de la sentencia, la Sala aprecia una exhaustiva argumentación, plenamente conforme con las pruebas periciales aportadas al proceso, por lo que no existen razones para corregir el criterio del juez a quo. Se desestima el motivo.

B) Recurso del demandado.

Discrepa la compañía de seguros con la apreciación de la secuela consistente en depresión reactiva, haciendo referencia al informe pericial del Dr. Prudencio , en el que se expresa que existe en el tiempo una progresiva mejoría y una atenuación de síntomas. De ahí deduce la recurrente la posibilidad de sanación con la medicación adecuada.

Basta con atender al contenido del razonamiento para tomar convicción sobre la existencia de la secuela. Existe, según los informes aportados, una lesión permanente en el momento en el que se alcanza la sanidad definitiva, de evolución incierta.

Así lo expresaba el informe forense, fechado el 11 de febrero de 2005, sin que sus apreciaciones se hayan visto contradichas con prueba concluyente. El informe de la unidad de salud mental del Hospital del Salnés, de 25 de abril del mismo año, también constata el episodio depresivo moderado y pese a señalar, como subraya el recurrente, una progresiva mejoría, también aprecia insomnio de mantenimiento en las últimas semanas e intensificación del malestar emocional general. Se constata una lesión que persiste tras la curación. Ninguna otra prueba da fundamento a la tesis del recurso, por lo que el motivo se ha de ver igualmente desestimado.

En punto a la aplicación del factor corrector sobre la indemnización por días de curación, como viene reiterando esta sección de la Audiencia Provincial (entre las más recientes, sentencias de 25 de febrero y 13 de septiembre de 2010), para la aplicación del del apartado B de la Tabla V (lesiones por incapacidad temporal), no es relevante que el lesionado se encuentre desempeñando una actividad laboral cuando sufrió el siniestro; lo relevante es el hecho de que se encuentre en edad laboral para que se pueda aplicar dicho porcentaje sobre la indemnización por las secuelas, acogiendo el sentido de dicho incremento, diferente de los supuestos de indemnizaciones de incapacidad laboral, en que el menoscabo económico producido sí que es un factor relevante los ingresos por trabajar por cuenta ajena. Así, en la sentencia de 7 de junio de 2007 afirmamos: "Cuestión distinta es el significado que pueda darse al factor de corrección por perjuicios económicos, toda vez que, por lo que se refiere a la aplicación de dicho factor sobre la incapacidad temporal, es cierto que, al regular el factor de corrección por perjuicios económicos, la Tabla V b) no recoge una referencia a la inclusión en el primer grupo de las víctimas en edad laboral, al revés de lo que sucede con las Tablas II y IV en materia de indemnizaciones por muerte o por incapacidad permanente. Empero, esa omisión no implica que no pueda fijarse una indemnización por tal concepto en aplicación analógica de aquellas normas. La mención contenida en las Tablas II y IV, en el sentido de que se incluirán en el primer grupo (hasta el 10%) las víctimas que se encuentren en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos, evidencia que los "ingresos" no es el único dato a tener en cuenta, ni siquiera el más importante, como lo corrobora el hecho de que el epígrafe se rotule "factor de corrección por perjuicios económicos", esto es, se trata de un factor que se dirige a corregir los perjuicios de naturaleza económica causados por la imposibilidad de la víctima de dedicarse a una actividad laboral como consecuencia de las lesiones sufridas, sea una imposibilidad permanente, sea una imposibilidad provisional; perjuicios entre los que, obviamente, se encuentra el lucro cesante derivado de la pérdida de los ingresos que venía percibiendo, pero también la potencialidad laboral, la inexistencia de otras fuentes de ingresos en la unidad familiar, las consecuencias económicas derivadas del hecho de la incapacidad temporal o definitiva (pérdida de oportunidades laborales, imposibilidad de atender determinadas obligaciones económicas...), etc."

En todo caso, el recurrente no aporta razones que permitan sustituir el criterio de la resolución combatida. El argumento sería válido para cualquier porcentaje corrector de la indemnización fijada. Se desestima el motivo.

QUINTO.- Indemnización por futuras renovaciones de la prótesis.

El actor reclamaba en su demanda la suma de 963.020 euros por el concepto de gastos de renovación de la prótesis, con fundamento en el dictamen elaborado por el perito Sr. Luis Manuel .

El perito, en un detallado informe, describe los componentes de una prótesis femoral (recuérdese que el actor sufrió una amputación transfermoral a nivel de la rodilla) y, sobre estimar un uso de la prótesis por el paciente de 50 años, informa sobre el coste de cada uno de los elementos precisos (encaje exterior e interior, pie protésico, funda estética y rodilla inteligente).

El informe del perito Sr. Apolonio igualmente informó sobre la necesidad de renovación de la prótesis regularmente.

El juez de primera instancia desestimó íntegramente la reclamación. Para ello, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, trae la cita del art. 219 procesal y concluye que se está ante una indemnización por partidas futuras basadas en meras hipótesis, por tanto, ante una petición de condena de futuro, sin perjuicio de futuras reclamaciones que pudiera plantear el perjudicado.

El recurrente argumenta que los mismos criterios pudieran predicarse de la tesis de la sentencia, pues se desconoce también en el futuro si la entidad demandada continuará existiendo o si contará con capacidad de pago, por lo que se estaría beneficiando a la persona jurídica en detrimento del perjudicado.

La parte recurrida solicita la confirmación del criterio desestimatorio, por el doble motivo de considerar que la prótesis en cuestión no ha sido indicada por ningún facultativo y por entender que, como gasto de tracto sucesivo no previsto expresamente en el baremo, debe entenderse comprendido dentro del concepto general de la incapacidad permanente.

El concepto reclamado tiene la consideración de gasto de asistencia médica, requirente, por tanto, de la pertinente justificación. La sentencia reconoció la suma de 7.611 euros por el concepto de gastos de prótesis y material, referida a la prótesis provisional que le fue colocada al demandante tras la amputación.

La reclamación de gastos futuros, en primera aproximación, no tiene cabida en el sistema de valoración de daños derivados de la circulación de vehículos de motor. El gasto debe haber mermado el patrimonio del lesionado, razón por la que se repara el perjuicio patrimonial sufrido. Si el gasto todavía no se ha producido, se convendrá que nada habrá que indemnizar.

La peculiaridad que el presente caso plantea es que se tiene la certeza de que los gastos derivados de la renovación de la prótesis necesariamente han de llegar, pues queda demostrado que el gasto ya realizado habrá de repetirse en el futuro, como la prueba aludida se encarga de acreditar. Sucede que, en este momento, resulta imposible su exacta cuantificación, pues se desconoce con precisión cuándo se procederá a las sucesivas sustituciones de los diversos elementos que componen la prótesis y cuál será la exacta cuantía del gasto. Ello introduce un elemento de incertidumbre en términos tales que imposibilita un concreto pronunciamiento de condena al pago de cantidades determinadas. Por tal motivo, la Sala opta por reconocer el derecho del actor a ser indemnizado por los gastos necesarios ocasionados con motivo de la renovación, por el paso del tiempo, de los componentes de la prótesis, cuya determinación y procedencia habrá de precisarse por el cauce oportuno.

SEXTO.- Otros gastos.

A) Recurso formulado por el demandante.

Billetes de tren adquiridos por el padre del actor e ingresos dejados de percibir por haber tenido que atender a su hijo.

La sentencia desestimó la pretensión al considerar que los billetes fueron emitidos los días 11 y 12 de agosto de 2004 ; como quiera que el actor afirmaba que el viaje había sido realizado con la finalidad de llevar a cabo el traslado de los enseres de su vivienda, y toda vez que el documento obrante al folio 94, -justificante de la mudanza-, llevaba fecha e 21 de mayo, no consideró acreditado el gasto.

Nuevamente el recurso se limita a pretender el pago, sin combatir los argumentos de la sentencia y sin ofrecer el más mínimo razonamiento que lleve a este órgano de apelación a considerar más adecuado el criterio del apelante. Puede añadirse que los billetes, no nominativos, se corresponden con el trayecto Chamartín-Vigo, sin referencia a la localidad de Marbella. Comprobado que las cosas fueron como el juez a quo apreció, deberá convenirse en que la prueba contradice la hipótesis de hecho en que se basa la reclamación del gasto.

Respecto del lucro cesante por los ingresos dejados de percibir por el padre del actor, poco puede añadirse a lo afirmado en la resolución recurrida. Bastará con remitirse a las consideraciones realizadas sobre la exigencia probatoria del lucro cesante como concepto indemnizatorio contenidas en el fundamento tercero y con la constatación de la falta de prueba que expresa el apartado 14 del fundamento noveno. El documento obrante al folio 157 resulta por completo inexpresivo.

Del mismo modo, con una enigmática brevedad, el recurso reitera la necesidad de reintegro de una serie de gastos supuestamente acreditados con facturas correspondientes a gastos de "ropa, reloj, comidas y mudanzas de muebles desde Marbella..."

La justificación documental obra a los folios 87 a 93. Se trata de una serie de documentos de diversa clase, -facturas y recibos-, relativos a comidas y cenas (378 euros), recibo de extracto de reintegro de dinero en un cajero (36 euros), diversas prendas de ropa y un reloj por importe de 424 euros.

Resulta imposible conocer si tales gastos se corresponden con la reintegración de perjuicios sufridos por el accidente. Cierto es que en ocasiones esta misma Sala ha relajado el nivel de exigencia probatoria (res ipsa loquitur) cuando se trata de objetos que, dada la entidad del accidente, pudieran entenderse dañados, pero siempre que el gasto resulte proporcionado y contara con un mínimo soporte en la prueba. Por tal motivo, pudiera considerarse que los gastos invertidos en la adquisición de prendas de ropa, justificados con facturas, llenarían aquella exigencia, si no fuera porque los conceptos expresados se duplican (gastos en pantalón, botines, chandal, zapatillas) o carecen de la más mínima justificación (importe del reloj, comidas, extracto bancario). Se desestima el motivo.

Reclamación del gasto correspondiente a la compra de un vehículo con cambio automático, por importe de 19.999 euros. La justificación se basa en un presupuesto por dicha cuantía y en una factura por un importe superior, acreditativa de que el actor adquirió un vehículo más caro. La sentencia consideró que el documento aportado, -folio 158-, no acreditaba el gasto.

Se trata de un presupuesto de compra de un vehículo modelo VW Golf sportline triptronic, que, según expresa el actor, cuenta con cambio automático (el documento es inexpresivo sobre tal concepto). Acierta una vez más la sentencia. La falta de soporte probatorio es absoluta. Podrá entenderse que, dadas las lesiones padecidas por el actor, un vehículo dotado de cambio automático resulta imprescindible, pero el demandante debería haber acreditado que el vehículo efectivamente se ha adquirido y el concreto importe del gasto invertido en su adquisición. Se desestima el motivo.

B.- Recurso deducido por la entidad aseguradora: gastos de rehabilitación, gastos de taxi y gastos de adecuación de vivienda.

Los gastos de rehabilitación, estimados por importe de 5.840 euros, se reconocen parcialmente en la suma de 1.936 euros, negándose el resto por ser posteriores al alta.

El juez de primera instancia razonó que los gastos eran precisos para mejorar la adaptación a la prótesis y para enseñar al lesionado a andar y a moverse con ella.

En línea de principio puede aceptarse que con el alta definitiva las actuaciones médicas posteriores tienen finalidad paliativa, no curativa, pero ello no supone que no constituyan un gasto indemnizable, consecuencia del accidente cuyas consecuencias el demandado está obligado a resarcir (vid. sentencia de esta misma Sala, de 17.12.2009 ).

A los folios 63 a 83 obran las facturas acreditativas de las sesiones de rehabilitación a que asistió el actor. La gravedad de las lesiones y la necesidad de adaptarse a una prótesis para caminar justifican, en línea de principio y a la vista de las facturas, la necesidad del gasto. Correspondía entonces al demandado justificar el carácter sobreabundante de las sesiones de rehabilitación. No puede admitirse sin más la afirmación de que obedecieron al libre albedrío, -lo que es tanto como decir al capricho-, del demandante. Bien es cierto que todas estas dudas pudieron despejarse con la oportuna opinión pericial que informase del carácter necesario de la rehabilitación pautada, pero está en la naturaleza de las cosas que la instalación de una prótesis como la que se ve forzado a utilizar el actor requiere de un lento proceso de adaptación que, justificado el abono de las sesiones, se estima como perjuicio derivado de las lesiones sufridas por el accidente.

En cuanto a los gastos de taxi, considera la apelante que obedecen a la mera comodidad o conveniencia. Desestimada la pretensión impugnatoria con respecto a los gastos de rehabilitación, es evidente la procedencia de los gastos invertidos en el desplazamiento al centro médico, lo que deja sin fundamento al motivo.

En lo que hace al gasto representado por la necesidad de acudir a un juzgado para asistir a un juicio en Cambados, por importe de 153,55 euros, han de compartirse los argumentos del recurso, pues no se aprecia la relación entre el accidente y el obligado desplazamiento a un órgano judicial al que había sido citado el actor para comparecer al acto de juicio oral por un juzgado de lo penal en La Coruña.

Por último, en cuanto a los gastos de adaptación de la vivienda, reconocidos por importe de 2.984 euros, el recurso se sostiene sobre dos líneas de argumentación. En primer lugar se cuestiona la necesidad de determinadas obras de adaptación de la vivienda y, en segundo término, se introducen dudas sobre cuál sea el verdadero domicilio del demandante. En la contestación a la demanda se mencionaba que el demandante convive con otra persona en Noya, provincia de La Coruña. La falta de prueba de tal hecho (que sólo se sustenta sobre las afirmaciones del detective, que aprecio la presencia en otro domicilio del actor) es reconocida en el propio recurso, por lo que poco más habrá que añadir, como no sea que el motivo de impugnación se adorna en el recurso con nuevos argumentos, no esgrimidos durante la primera instancia, con vulneración de la regla del art. 456.1 procesal.

En punto a la justificación del gasto, según se sigue de la factura obrante al folio 159, se trataron de obras de adaptación del cuarto de baño de la vivienda del actor. En el documento se describen los trabajos y, ciertamente, se aprecian conceptos que no guardan relación directa con la exigencia de adaptación de la vivienda a la situación física del actor derivada del accidente. Así, conceptos como el de colocación de sanitarios, lavabo con mueble o bide resultan extravagantes, -así parece asumirse en el escrito de oposición al recurso-, por lo que la suma reclamada ha de reducirse a la de 2.094,5 euros.

SEPTIMO.- Intereses.

La sentencia de primera instancia constató que la compañía de seguros había abonado hasta la fecha (sic) cantidad muy superior a la indemnización judicialmente determinada, por lo que no impuso la obligación de su pago.

El recurrente, en un lacónico razonamiento, hace notar que el siniestro tuvo lugar el día 11 de enero de 2004, por lo que ha de resultar aplicable el art. 20 LCS .

La parte apelada argumentó en el escrito de contestación, -al que se remite la impugnación del recurso-, que había abonado hasta ese momento la suma de 107.791 euros y que la cantidad consignada había sido declarada suficiente por resolución judicial.

El análisis de la documentación aportada revela que: a) por auto de 1 de abril de 2005, el juzgado que conoció del previo juicio de faltas declaró insuficiente la cantidad consignada hasta ese momento, por importe de 141.645 euros, que debía de ser ampliada en la suma de 107.791 euros, deduciéndose la cantidad entregada en concepto de pensión provisional; b) con fecha de 12.4.05 la compañía consignó íntegramente dicha suma; c) posteriormente, el 7.7.07, en expediente de consignación judicial, se declaró bien hecha la consignación por importe de 84.400 euros.

La norma vigente en 2005 establecía que no se impondrán intereses por mora cuando las indemnizaciones fuesen satisfechas o consignadas ante el juzgado competente en primera instancia para conocer del proceso que se derivase del siniestro, dentro de los tres meses siguientes a su producción, y añadía que, como es el caso, cuando los daños causados a las personas hubiesen de sufrirse por estas durante más de tres meses o su exacta valoración no pudiera ser determinada a efectos de la consignación, el tribunal, a la vista de las circunstancias del caso y de los dictámenes e informes que precise, resolverá sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada por el asegurador, atendiendo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta ley.

Así sucedió en el caso presente, donde hubo consignación, valoración judicial sobre la suficiencia y ampliación al importe señalado, por lo que la aseguradora no incurrió en mora.

OCTAVO.- Estimados parcialmente los recursos, no procede la imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DON Leovigildo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cambados, recaída en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 634/09, y estimando parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de REALES SEGUROS GENERALES, S.A. determinamos en la suma de DOSCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS, el importe de la cantidad que los demandados, DON Sergio y la entidad REALES SEGUROS GENERALES, S.A. habrán de abonar al actor, conjunta y solidariamente.

Se reconoce al actor el derecho a ser indemnizado por los gastos necesarios ocasionados con motivo de la renovación, por el paso del tiempo de los componentes de la prótesis, cuya determinación y procedencia habrá de precisarse por el cauce oportuno; todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.