Sentencia Civil Nº 636/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 924/2012 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 924/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 379/2011

S E N T E N C I A Nº 636/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a doce de septiembre de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 379/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de D. Marcos , representado por la procuradora Dña. JUANA Mª MENEN AVENTIN y dirigido por la letrada Dña. MERCÈ AURELL ALEGRE, contra Dña. Catalina , representada por la procuradora Dña. NURIA SUÑE PEREMIQUEL y dirigida por la letrada Dña. ROSER PALLEROLS VIDAL.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de diciembre de 2011, y Auto Aclaratorio dictado en 16 de febrero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal (IMPUGNANTE).

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENT la demanda formulada per la representació processal de Marcos davant de Catalina i acordo que es modifiqui la sentència dictada per aquest mateix Jutjat de data 4 d'abril de 2007 en el procediment de divorci núm. 205/2007 en els següents extrems:

- El pare es podrà relacionar amb el menor en els següents períodes: caps de setmana alterns des del divendres a la sortida de l'escola o activitat extraescolar fins el diumenge a les 18:00 hores que el tornarà al domicili matern. Si el cap de setmana coincideix amb un pont el menor restarà amb el seu pare fins que finalitzi el mateix. La meitat de les vacances escolars de Nadal i Setmana Santa. La meitat de les vacances d'estiu, aquestes comprenen els mesos de juliol i agost i els períodes es repartiran per quinzenes i de forma alternativa. Per a l'elecció de les meitats, i en defecte d'acord, la mare escollirà en els anys parells i el pare en els anys senars.

- Marcos abonarà en concepte de pensió d'aliments a favor del seu fill Sergi la quantitat de 900,00 euros al mes i a favor del seu fill Albert la quantitat de 300,00 euros al mes durant els primers cinc dies de cada mes i que ingressarà en el compte corrent o llibreta que designi la mare. Aquesta quantitat serà actualitzable automàticament i anual d'acord amb l'IPC de Catalunya.

Per la resta roman la resolució esmentada en els mateixos termes.

No es fa cap pronunciament en matèria de costes processals.'.

Y siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente : ' Completo dicha sentencia consistente en incluir en el párrafo 3 in fine del fundamento de derecho tercero, lo siguiente:

'manteniéndose en consecuencia, la contribución por mitades al sostenimiento de los gastos extraordinarios que generen los menores en los términos previstos en la sentencia de fecha 4 de abril de 2007.'.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; dado traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma, e impugnó el Ministerio Fiscal; se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y ;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, ha sido objeto de apelación por la parte accionante D. Marcos , y de impugnación por el Ministerio Fiscal.

En la formulación del recurso de apelación se solicita frente a los pronunciamientos de la sentencia de primara instancia: la reducción de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio ALBERT y SERGI, a cargo del progenitor, hasta la suma de 250 y 600 euros mensuales, respectivamente, con abono por las partes de la mitad de los gastos extraordinarios y extraescolares, en el sentido explicitado en el suplico del recurso, y; la inclusión en el régimen de visitas del menor SERGI, con su progenitor no custodio, durante los periodos vacacionales, de los días no lectivos de junio y septiembre de las vacaciones escolares.

El Ministerio Fiscal pide en el escrito de impugnación de la sentencia del primer grado jurisdiccional: la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos del menor SERGI, hasta 600 euros mensuales, en atención al alcance de sus necesidades y la reducción de la capacidad económica del obligado, y ; la inclusión de los días no lectivos de los meses de junio y septiembre en el régimen de visitas paterno-filial, en las vacaciones estivales.

La apelada Doña Catalina , se ha opuesto a la pretensión del recurso de apelación, peticionando la plena confirmación de la sentencia de primera instancia, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- La sentencia del proceso de divorcio de mutuo acuerdo, de 4 de abril de 2007, aprobó el convenio regulador de medidas complementarias a la disolución del vínculo conyugal existente entre D. Marcos y Doña Catalina , que había sido suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

En la cláusula cuarta del convenio regulador se dispuso la constitución de una pensión de alimentos del hijo del matrimonio SERGI, afecto de una enfermedad de síndrome X frágil, de 1.200 euros mensuales, y de 300 euros mensuales en favor del otro descendiente, llamado ALBERT.

Además de tales obligaciones alimenticias a cargo del progenitor, se paccionó el abono por el mismo de la mitad de los gastos extras de formación y educación de sus hijos, tales como esplais, actividades extraescolares, colonias, viajes, libros y matrículas de curso, médicos, mutuas privadas de salud, terapias y tratamientos, uniformes, profesores de refuerzo, canguros o centros de día, terapeutas especiales y psicólogos, farmacia, ortodoncia, y todos aquellos gastos en interés y beneficio de los hijos, que los padres consideren necesario adoptar.

TERCERO.- En la demanda rectora de la relación jurídico-procesal se instó la reducción de la pensión de alimentos de SERGI, menor de edad sujeto a la guarda y custodia de su madre, hasta la suma de 500 euros mensuales, y la de ALBERT, ya mayor de edad, mas sin independencia económica, hasta un importe de 300 euros mensuales. Además se postuló una distinta consideración en la participación del actor en los gastos y actividades extraescolares dado el confusionismo existente en el convenio regulador sobre la naturaleza de las mismas, y la inclusión dentro de ellos de partidas propiamente alimenticias, que debían englobarse dentro de la pensión de alimentos.

Las causas en que se fundamentaban las alteraciones del convenio regulador, fueron la de la disminución de la capacidad económica del progenitor obligado, y el distinto alcance cuantitativo de las necesidades actuales de los alimentistas.

La valoración en conjunto de las pruebas presentadas en la primera instancia permiten deducir, en forma unívoca, que el demandante ha pasado de percibir ingresos de 97.191 euros en el año 2005, en que suscribió el convenio regulador, a obtener 73.774 euros en el año 2006, 50.493 euros en el 2007, 53.000 euros en el año 2008 y 2009 y 2010, pasando en el año 2011 a ingresar 2.879 euros mensuales.

La disminución de la capacidad económica del accionante es evidente, tal como lo prueba sus declaraciones fiscales durante los ejercicios anuales referenciados.

Tal circunstancia fáctica ha de ser tenida en cuenta a la hora de proceder a la disminución de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio SERGI y ALBERT, y así lo ha entendido la sentencia de primera instancia, estimando en parte las pretensiones del accionante y del Ministerio Fiscal, que tutela los intereses de SERGI, menor de edad.

Se debate en sede de esta segunda instancia, como ya se efectuó en el primer orden jurisdiccional, cuál ha de ser la determinación de la cuantía de las pensiones alimenticias de los hijos del matrimonio.

Ha de precisarse que ALBERT ya es mayor de edad, mas sin independencia económica, y que ha disminuido sus necesidades, al cursar ahora carrera universitaria, con matrícula que asciende a unos 150 euros mensuales, con inclusión de libros y fotocopias, a cuyas necesidades hay que añadir el resto de las comprendidas en el concepto de alimentos del artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña . En base a tales consideraciones se mantiene la pensión de alimentos de ALBERT, en la cantidad señalada en el convenio regulador de 300 euros mensuales, tal como ha efectuado la sentencia del proceso de modificación de medidas, sin recoger sus actualizaciones desde la aprobación del convenio regulador, lo que no ha sido combatido por la demandada al no interponer recurso de apelación ni haber impugnado la sentencia del primer grado jurisdiccional.

En lo que respecta al menor SERGI han de atenderse los gastos propiamente alimenticios de educación en el colegio FASIA, que suponen un dispendio de 500 euros mensuales, incluyendo el comedor, colonias y actividades extraescolares. Si se tienen en cuenta el resto de sus necesidades han de sufragarse unos gastos alimenticios del orden de 1.100 euros mensuales, en los que ha de participar también la progenitora, pues actualmente y frente a la situación laboral de desempleo declarada en la sentencia apelada, trabaja en la entidad CLINICA DE SABADELL, S.L, desde el 10 de noviembre de 2011, con el percibo de una retribución bruta anual de 37.832, 18 euros, según certificación emitida por la Administración de tal ente social.

Es por ello que procede acceder a las pretensiones del recurrente y del Ministerio Fiscal, reduciendo la cuantía de la pensión de alimentos de SERGI, desde la fecha del dictado de la presente sentencia, hasta la suma de 600 euros mensuales, pagaderos en la forma y con las actualizaciones derivadas de las variaciones de índice de precios al consumo, que se dispone en la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia.

Los gastos extraordinarios del menor SERGI, y los de carácter extraescolar, al margen de las partidas de alimentos del artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña , serán atendidos por mitad entre ambos progenitores, incluyéndose entre los primeros los de carácter médico, ortodoncia, fármacos, pediatra, psicólogos, plantillas, oculista y demás no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, y entre los segundos las colonias, esplais, viajes de curso y excursiones escolares.

Los extraordinarios no precisarán del acuerdo mutuo entre las partes, bastando su notificación, acompañando las prescripciones médicas y facturación del gasto. Los extraescolares precisarán del acuerdo mutuo de los progenitores sobre las actividades que los generen, resolviendo en caso de discordia la autoridad judicial, en procedimiento de desavenencias en el ejercicio compartido de la patria potestad

CUARTO.- Finalmente ha de incluirse en el régimen de visitas del menor, los días de junio y septiembre no lectivos, es decir, los derivados del fin de curso en junio y los previos a su inicio del mes de septiembre, al no estar justificada su exclusión.

En este sentido procede acceder a las pretensiones del recurrente y del Ministerio Fiscal.

Se determinan pues dos periodos en las vacaciones escolares de verano de SERGI. El primero corresponderá desde el último día de clase de junio a la salida del centro escolar, hasta el 15 de julio, y desde el 1 de agosto hasta el 15 de mismo mes. El segundo abarcará desde el 16 de julio hasta el 31 de mismo mes, y desde el 16 de agosto, hasta el inicio de curso escolar en septiembre.

En defecto de acuerdo entre los progenitores,el primer periodo corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los pares.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación dado que no se ha establecido la pensión de ALBERT en la cantidad pedida y haberse introducido por la Sala ligeras modificaciones en relación a los gastos extraordinarios y extraescolares, y sus exigencias en cuanto a su satisfacción, determina que no proceda efectuar especial condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de la preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña JOANA MENEN AVENTIN, en nombre y representación de D. Marcos , y en su integridad la impugnación del Ministerio Fiscal, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 19 de Barcelona, en fecha 7 de diciembre de 2011 , en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 379/2011, y en su consecuencia revocamos parcialmente la sentencia de Primera Instancia, en relación a la pensión de alimentos de SERGI, a cargo del progenitor no custodio, que quedará establecida en la suma de 600 euros mensuales desde la fecha del dictado de la presente resolución, debiendo abonar cada progenitor la mitad de los gastos extraordinarios y extraescolares, definidos en nuestra sentencia, con las exigencias también descritas en nuestro fundamento jurídico.

Además se modifican, por ampliación, los periodos vacacionales escolares de verano del menor SERGI, con el progenitor no custodio, señalándose dos periodos, ya indicados en cuanto a su extensión, y con indicación de cuál corresponda a los progenitores en los años pares e impares.

En lo demás se confirma la sentencia del primer grado jurisdiccional, y en concreto la pensión de alimentos de ALBERT, y el resto del régimen de visitas de SERGI con su progenitor en los fines de semana alternos, regulación de puentes escolares coincidentes con el periodo de semana alternas y vacaciones de Navidad y Semana Santa, con determinación de su desarrollo en los años pares e impares, en defecto de acuerdo de las partes.

No procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas en primera y segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.