Sentencia Civil Nº 636/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 26/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.06.2-11/000085

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2011/0000085

A.liq.r.e.mat.L2 / E_A.liq.r.e.mat.L2 26/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Liquidación del régimen económico matrimonial LEC 2000 41/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rosalia

Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua: GONZALO VIDORRETA LASA

Recurrido/a / Errekurritua: Pascual

Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA SMITH APALATEGUI

Abogado/a/ Abokatua: MARTA FERNANDEZ HERMOSILLA

S E N T E N C I A Nº 636/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a quince de noviembre de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Liquidación del régimen económico matrimonial LEC 2000 41/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo a instancia de D.ª Rosalia apelante - demandada, representada por el Procurador Sr. GERMÁN ORS SIMÓN y defendido por el Letrado Sr. GONZALO VIDORRETA LASA contra D. Pascual apelado - demandante que se opone al recurso de apelación e impugna la resolución recurrida, representado por la Procuradora Sra. CRISTINA SMITH APALATEGUI y defendido por la Letrada Sra. MARTA FERNÁNDEZ HERMOSILLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de junio de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 22 de junio de 2.012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO

Se aprueba el inventario de la sociedad económica matrimonial que constituyeron D. Pascual y Dª Rosalia , y que queda constituído, en los términos que se señalan en los Fundamentos Jurídicos de esta resolución, por:

ACTIVO.-

1.- Vivienda sita en DIRECCION000 , de Getxo, con anejos - dos garajes-, mobiliario y enseres.

2.- Metálico y fondos, cuentas, depósitos, fondos y acciones señaladas en la propuesta de inventario por la representación del Sr. Pascual , en los términos que se expresan en los Fundamentos de esta resolución.

3.- Una acción de enseñalanza de Cooperativa Lauro

PASIVO.-

1.- Derecho de crédito a favor de la Sra. Rosalia de 8.181,19 euros - seguro de vida National Nederlanden, de su padre-

2.- Derecho de crédito a favor de la Sra. Rosalia de 12.020,24 euros - venta inmueble DIRECCION001 , de Bilbao-.

3.- Derecho de crédito a favor de la Sra. Rosalia de 36.000 euros - venta CASERIO000 -

4.- Derecho de crédito a favor de la Sra. Rosalia de 24.410,40 euros - compensación herencia adjudicación inmueble Villamonte a Dª Rosalia -

5.- Derecho de crédito a favor de la Sra. Rosalia de 1001,69 euros - seguro fallecimiento padre de la Sra. Rosalia -.

6.- En los términos en que se señala en el Fundamento Sexto, importe que conste de acreditado carácter privativo - venta de acciones u otros- para amortización de préstamo hipotecario sobre la vivienda ganancial.

No se hace pronunciamiento condenatorio en costas procesales devengadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 26/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 2 de octubre de 2013, con asistencia de los letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO:Para resolver la presente alzada debemos de tener en consideración, lo siguiente:

1º.-D. Pascual y Dña. Rosalia contrajeron matrimonio el 1 de agosto de 1.972.

2º-.El cese de la convivencia se produce a finales de 2.005, dictándose Auto de Medidas Provisionales el 14 de junio de 2.006 y sentencia de divorcio el 25 de septiembre de 2.008 .

3º.-D. Pascual presentó su propuesta de inventarioy Dña. Rosalia la suya, por lo que existiendo disconformidad, tras seguirse los trámites legales se dictó sentencia en la primera instancia, por la que se aprueba el inventario de la sociedad de comunicación foral de bienes formada por D. Pascual y Dña. Rosalia , fijando como fecha de disolución del régimen matrimonial la del Auto de Medidas Provisionales, 14 de junio de 2.006, lo que no es objeto de discusión en esta alzada.

4º.-Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Rosalia , mostrando su disconformidad con: (1) La inclusión en el activo a inventariar de las cuentas corrientes, depósitos bancarios y fondos de inversiones que no fueran las cuentas bancarias nº NUM000 y NUM001 ; (2) La consideración como gananciales de los dividendos en especie (acciones liberadas) o cualquier clase de fruto civil de la cartera privativa de valores de la Sra. Rosalia ; (3) La consideración como gananciales de las acciones relacionadas como tales en el dictamen pericial de D. Luis Manuel de 5 de noviembre de 2.007; (4) No inclusión en el activo del crédito de la sociedad contra D. Pascual por importe actualizado de las sumas percibidas por AXA Seguros e Inversiones por importes de 64.758,10 y 3.100,48 euros y la pendiente de percibir de 4.809,65 euros; (5) Exclusión en el pasivo del crédito de Dña. Rosalia frente a la sociedad conyugal por valor actualizado de 102.833,17 euros desde el 15 de enero de 1.998 por aportaciones privativas para la adquisición de la vivienda sita en Algorta-Getxo, DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 ; (6) Exclusión en el pasivo de crédito de Dña. Rosalia por suma actualidad de 12.000 euros a partir de 28 de julio de 2.003 y 12.000 euros a partir de 18 de noviembre de 2.004 por aportaciones de dinero privativo; (7) Exclusión en pasivo de crédito a favor de Dña. Rosalia por suma actualizada de 8.145 euros a partir del mes de junio de 2.011 por la aportación realizada con bienes privativos para amortizar la hipoteca que gravaba la vivienda familiar; (8) Exclusión en el pasivo de crédito a favor de Dña. Rosalia por suma actualizada de 7.583,15 euros desde febrero de 1.998 procedente de la venta de su vivienda privativa sita en Algorta, C/ DIRECCION002 nº NUM004 ; y, (9) No actualización de las cantidades correspondientes a los derechos de créditos reconocidos poa favor de Dña. Rosalia .

5º.-El demandante D. Pascual ha impugnado la sentencia recurrida interesando la inclusión de un derecho de crédito a su favor contra la sociedad de gananciales por la indemnización recibida por su invalidez y aportada para la compra de la vivienda ganancial de Algorta-Getxo, DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 .

SEGUNDO.- CUENTAS CORRIENTES, DEPÓSITOS BANCARIOS Y FONDOS DE INVERSIÓN:

I.-La parte apelante pretende la exclusión en el activo inventariado de cuatro cuentas corrientes del BBVA (0182) nº NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , (salvo las cuentas bancarias nº NUM000 y NUM001 ); de dos depósitos bancarios de la BBVA (0182) NUM009 y NUM010 ; y de seis Fondos de Inversión (BBVA 5x5, BBVA Multifondo Equilibrado, NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 )

Justifica su pretensión revocatoria en que el informe pericial del Auditor de Cuentas D. Luis Manuel , quien no compareció en juicio, carece de virtualidad para desvirtuar el exhaustivo informe emitido por el Economista D. Guillermo, corroborado por el Auditor de Cuentas D. Pablo , obrando en autos la documentación utilizada en su elaboración (Tomo II y II que contienen 4 Anexos), así como el informe que fue actualizado y resumido con fecha 15 de mayo de 2.012

En concreto, la parte apelante señala que: (A) La sentencia recurrida incurre en contradicción ya que solo debería de haber admitido la inclusión de dos fondos de inversión, los reseñados en el informe emitido por el Sr. Luis Manuel , los nº NUM015 y NUM016 de la BBVA, que aparecen en Anexo a) y b) de los años 2005 y 2006 y no los restantes (BBVA 5x5, nº NUM011 , NUM013 y NUM014 ) de los que no hay constancia alguna en dicho informe, sin que tampoco se ha acreditado la existencia de los mismos y los saldos existentes en el momento de la fecha de liquidación del régimen económico matrimonial; (B) El dictamen pericial del Sr. Luis Manuel es inconcreto, inexacto e incluso erróneo, habida cuenta que: (1) El fondo nº NUM017 (BBVA Multifondo Equilibrado) con saldo el 31-12-06 de 98.261,891 euros fue cancelado el 5 de octubre de 2.006; (2) Las acciones que recibe la Sra. Rosalia de sus padres las consideradas gananciales; (3) No tiene en cuenta la donación recibida de su padre el 13 de noviembre de 1.997 por importe de 217.490 euros ingresada en la cartera de gestión, adquiriéndose acciones y fondos privativos; (4) No tiene en cuenta que en el año 2004 se ingresaron en la cuenta corriente de la cartera de inversión (48640) la cantidad de 12.278,10 procedente de la herencia de su padre (5) No tiene en cuenta que en el año 2.004 se ingresaron en la cuenta corriente de la cartera de inversión (1768) procedentes de la herencia de su padre 23.775,93 euros; (6) No tiene en cuenta que en el año 2.005 se ingresaron 10.010,39 euros en la cuenta corriente de la cartera de inversión (1768) procedente de la venta de terrenos privativos de Atxuri; (7) Incluye 104 acciones de BNP Paribas en el año 2.006 que había sido enajenadas en 4 de noviembre de 2.005.

En esencia, la recurrente entiende que se ha efectuado una errónea valoración del material probatorio obrante en los autos de instancia, si bien es este apartado únicamente abordaremos las críticas al dictamen pericial aportado a instancias del Sr. Pascual en cuanto a los activos financieros de cuentas, depósitos y fondos de inversión, dejando para los siguiente apartados las que se refieren a las acciones o títulos-valores y a los reembolsos que pretende la Sra. Rosalia se incluyan en el inventario.

II.-Es doctrina reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses - SsTS de 1 de marzo de 1994 y 3 y 20 de julio de 1995 -, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Pero, sin embargo, esto, en absoluto, puede considerarse de vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que la valoración de la prueba es errónea, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius'.

Asimismo debemos recordar que en esta materia rige la presunción de ganancialidad del artículo 1.361 del Código Civil , exigiendo la jurisprudencia que debe acreditarse plenamente el carácter privativo de los bienes para que no se aplique dicha presunción. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1995 declaró: 'los bienes adquiridos a título oneroso por cualquiera de los cónyuges, durante el matrimonio (cuando éste, como es obvio, esté sometido al régimen legal de gananciales) tienen presuntivamente naturaleza ganancial, cuya presunción iuris tantum sólo puede ser desvirtuada mediante una prueba plena y fehaciente de carácter privativo de los bienes, sin que baste para ello el reconocimiento por el otro cónyuge del expresado carácter ( SsTS de 7 de julio de 1933 , 28 de octubre de 1965 , 8 de enero de 1968 , 15 de junio de 1982 , 10 de noviembre de 1986 , entre otras)'.

Este precepto recoge la regla de presunción de ganancialidad y tiene un fundamento de utilidad, ante las dudas que en un régimen comunitario surgen frecuentemente acerca de la procedencia y carácter de determinados bienes del matrimonio. Si bien al tratarse de una presunción iuris tantum puede desvirtuarse mediante la prueba de que el bien pertenece privativamente a uno de los cónyuges.

De modo que cuando las pruebas tendentes a acreditar la naturaleza privativa o ganancial de cada uno de los bienes discutidos no sean suficientes, el Código Civil, establece una presunción a favor de la ganancialidad (artículo 1.361 ), presunción que contiene una regla sobre la carga de la prueba que se superpone, por su especialidad, a las que se contienen en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que tiene una enorme potencialidad pues, por un lado, ha de entenderse en toda su generalidad de manera que abarca no sólo a los bienes sino también a los derechos, ya sean reales ya sean de crédito, que estén en debate y, por otro, la destrucción de esa presunción exige auténtica y cumplida prueba en contrario, no bastando las simples suposiciones, conjeturas o especulaciones por más razonables que, dialécticamente, puedan parecer.

Ello implica un desplazamiento de la carga de la prueba, que, en el supuesto que contemplamos, se contrae a acreditar el carácter privativo de las dichas cuentas bancarias, depósitos bancarios y fondos de inversiones, por quien mantiene dicho carácter, es decir, por la apelante.

III.-Desestimamos el motivo de apelación que pretende la exclusión de las cuentas corrientes abiertas en la entidad bancaria la BBVA (0182) nº NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , a nombre de Dña. Rosalia , confirmando lo resulto en la sentencia recurrida.

Es de aplicación la presunción de ganancialidad, habiendo quedado acreditado que todas las cuentas bancarias inventariadas se abrieron después de contraído el matrimonio en el año 1.972 y su existencia consta en el Anexo 4 b) del dictamen pericial de D. Luis Manuel. Téngase en consideración que la parte apelante no se opuso a la existencia de dicho activo ganancial, solo a su inclusión en el activo ganancial al considerarlo que en su integridad es privativo.

Iguales razonamientos cabe sostener para la inclusión en el inventario de los dos depósitos bancarios de la BBVA (0182) NUM009 y NUM010 , ya que fueron constituidos vigente el matrimonio y no se ha desvirtuado el principio de ganancialidad.

Y lo anterior también es de aplicación para la inclusión en el activo de los seis Fondos De Inversión: BBVA 5x5, BBVA Multifondo Equilibrado, NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 .

Nuevamente dejamos constancia de que deben incluirse en el inventario los valores mobiliarios existentes en el momento de la disolución, según el art. 1.397.1º del Código Civil , esto es, 14 de junio de 2.006, según se ha establecido en la sentencia recurrida y no ha sido impugnado por ninguna de las partes litigantes. Se presumen gananciales todos los activos mobiliarios a nombre de cualquiera de los cónyuges, salvo prueba en contrario de la procedencia privativa de las cantidades que se acrediten debidamente y que tengan su origen en herencia o donación o sustitución de bienes heredados o donados.

Pese a que en el Anexo 4 del dictamen pericial de Sr. Luis Manuel , sobre patrimonio ganancial de los ejercicios 2005 y 2006, solo se incluyen dos fondos de inversión nº NUM015 y nº NUM017, la sentencia no peca de contradicción por la inclusión de los otros cuatro fondos de inversión, porque contenidos en la propuesta de inventario del Sr. Pascual , la parte hoy apelante no discutió la existencia de dichos fondos de inversión, solo su calificación como de gananciales. Además, su existencia resulta de la documentación relativa a múltiples movimientos de suscripciones y reembolsos de todos y cada uno de los fondos en los Anexos del Capitulo V.4 del Perito Sr. Guillermo. Su oposición a la inclusión de inventario radicó en que dichos bienes eran privativos de la Sra. Rosalia .

Puesto que se considera como fecha de disolución del régimen económico matrimonial la de 14 de junio de 2.006, a la que han prestado conformidad ambas partes, en nada repercute la alegación de que el fondo nº NUM017 (BBVA Multifondo Equilibrado) con saldo el 31-12-06 de 98.261,891 euros fuese cancelado el 5 de octubre de 2.006, atendiendo al art. 1.397.1º del Código Civil .

TERCERO.-DIVIDENDOS EN ESPECIE (ACCIONES LIBERADAS) O CUALQUIER CLASE DE FRUTO CIVIL DEL RENDIMIENTO DE LA CARTERA DE VALORES PRIVATIVA:

I.-La parte apelante discrepa de lo resuelto en la sentencia recurrida de que solo debe detraerse del montante de la sociedad de gananciales el importe de las cuantías de las hijuelas y donaciones de la Sra. Rosalia que se hayan convertido en valores mobiliarios, saldos o fondos, o en sustitución de éstos, (' sin que a tal efecto se integren como privativos los rendimientos de cualquier tipo -diferencia de valor liquidativo, créditos, dividendos, acciones liberadas, entre otros frutos o rentas'),porque se incurre en infracción del art. 1.352 del Código Civil ('Las nuevas acciones y otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir') y del art. 1.346-3º del mismo Texto Legal ('Son privativos: Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos'), en relación con las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2.003 y 15 de junio de 1.982 .

Discrepa la parte apelante de la argumentación contenida en la sentencia recurrida de que los fondos de inversión tengan un valor liquidativo diario, cuya diferencia en cada momento suponga un rendimiento que tendría el carácter de ganancial, precisando que los mismos producen plusvalías en el momento de la venta.

Y termina este apartado señalado que en el informe del Sr. Guillermo el 15 de mayo de 2.012 constan salidas de dinero para uso ganancial por importe de 196.682,01 euros, que excede notoriamente de los rendimientos netos de dicha cartera de 82.816,04 euros, por lo que se ha atendido a gastos de carácter ganancial en importe superior a los rendimientos que ha generado dicha cartera.

II.-La SAP de Castellón de 14 de febrero de 2007 dice que 'En el art. 1352 del Código Civil (en conexión con lo dispuesto en el art. 1346.4º del CC ) se establece el carácter privativo de las acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de otros de titularidad privativa. Asimismo, se establece el carácter privativo de las cantidades obtenidas como consecuencia de la enajenación del derecho de suscripción preferente de carácter privativo. En ambos casos el carácter privativo de lo adquirido viene dado por el carácter privativo de los títulos o del derecho en virtud de cual se está legitimado para realizar la adquisición (no se trata de frutos o dividendos de las acciones o títulos -a los que sería de aplicación el art. 1347.2 del CC -, sino de nuevas acciones o títulos, cuya titularidad privativa viene dada por la titularidad privativa de las acciones o títulos que legitiman para la adquisición de aquellos). Lo que será sin perjuicio (como prevé expresamente el art. 1352 párr. 2º CC , y como ya resultaba de la regla general del art. 1358 del CC ) del derecho de reembolso a favor de la sociedad ganancial si para financiar la adquisición se utilizaran 'fondos comunes', o con cargo a los beneficios generados por los títulos originarios (gananciales con arreglo al art. 1347.2 CC ).'. Y la SAP de Alicante de 31 de julio de 2002 '... impugna la sentencia... desestima su pretensión al no computarse como bienes gananciales, las ampliaciones de capital de la empresa mercantil. Motivo de recurso que también está condenado al fracaso dada la claridad del artículo 1352 del Código Civil al decir que 'las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de titularidad de otros privativos serán también privativos. Así mismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir'. En consecuencia la suscripción de participaciones sociales como consecuencia de la ampliación de capital de la sociedad, participan de la misma naturaleza del capital y por lo tanto no tienen el carácter de rendimientos del capital, por consiguiente son bienes privativos del socio.'

Ahora bien, si las ampliaciones de capital fueron suscritas y desembolsadas durante el matrimonio, vigente la sociedad legal de gananciales, a título oneroso, y sin prueba suficiente al respecto de la aportación de dinero privativo, lo único que genera es un derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales, que resulta acreedora del cónyuge propietario, por el valor de lo satisfecho, con su consecuente inclusión actualizado en el activo de la sociedad, artículos 1352 y 1397.3 del Código Civil . Sin que la inclusión de esa partida suponga incongruencia alguna, ya que partiendo de lo más que sería la consideración de ganancial del 100% de las acciones, y desestimada esa pretensión, el tribunal puede resolver sobre lo menos, que es el derecho de reembolso derivado del abono por parte de la sociedad de gananciales de esas acciones, que devienen privativas por su procedencia. Sin embargo, como veremos esta situación no se ha acreditado que haya ocurrido en este supuesto enjuiciado, es decir, el pago de acciones derivadas de la titularidad originaria privativa con dinero ganancial.

III.-Por lo tanto, este motivo de impugnación se acoge en cuanto a la fundamentación jurídica, pero debemos analizar su aplicación a las acciones o títulos valores litigiosos, en relación con los motivos de impugnación, y previo análisis de la prueba practicada en estos autos, lo que se realizará en el siguiente fundamento de derecho.

Con respecto a la manifestación vertida por la parte apelante en este apartado sobre los fondos de inversión, señalar que fue el propio Perito Sr. Guillermo el que en sus manifestaciones vertidas en juicio apuntó a que los fondos tienen un 'valor liquidativo', en relación al valor de adquisición con el valor de reembolso de los mismosmientras que el testigo Auditor de Cuentas Sr. Carlos Jesús , que fue oído a instancia el Sr. Pascual , precisó que los rendimientos de los fondos de inversión eran las plusvalías-minusvalías

En absoluto respalda la tesis defendida por la Sra. Rosalia (todas las acciones son privativas suyas), los datos recogidos en el dictamen pericial del Sr. Guillermo, referentes a que las salidas de dinero de la cartera de valores para uso ganancial ascienden al importe de 196.682,01 euros, mientras que los rendimientos netos de dicha cartera fueron de 82.816,04 euros, alegando que ha satisfecho gastos de carácter ganancial por importe superior a los rendimientos de dicha cartera. En primer lugar, dichas consideraciones numéricas y cálculos han sido contradichos por el testigo Don. Carlos Jesús , puesto que ha objetado que se han contabilizado dichos rendimientos incluso por debajo de los declarados fiscalmente y que los gastos deducidos son excesivos al representar un 38% cuando deberían oscilar en dicho periodo entre el 15% al 16%. En segundo término, no está acreditado que las alegadas salidas se destinasen al levantamiento de las cargas matrimoniales, en cuanto que la propia Sra. Rosalia ha reconocido que ha realizado donaciones a sus hijos (véase compra de acciones para los hijos)

CUARTO.- DE LAS ACCIONES-TÍTULOS VALORES:

I.-Disiente la parte apelante de que la sentencia recurrida admita como gananciales todas las acciones relacionadas en el informe pericial de 5 de noviembre de 2.007 emitido por el Auditor de Cuentas D. Luis Manuel , que detrae las adquiridas a título gratuito por herencia de sus padres o por donación del Sr. Luis Manuel , reducidas en cuanto a las que consten en Anexo I propuesto por el Sr. Pascual .

Funda su pretensión en que hay prueba documental que posibilita que la sentencia establezca que determinadas acciones pertenecen privativamente a la apelante, según los informes periciales del Economista Sr. Guillermo.

Y efectúa dos alegaciones, la primera que, en todo caso, habrá de tener en cuenta las existentes al 14 de junio de 2006, fecha en que la sentencia recurrida fija como disolución del régimen económico matrimonial, y, la segunda, que no solo hay que detraer las acciones recibidas por herencia o donación, sino también, al tener condición de privativos, las que se hubieren generado como consecuencia de la titularidad de las acciones privativas originarias.

II.-Solventada en el apartado anterior la cuestión jurídica, solo resta por examinar el material probatorio que se ha practicado a estos efectos, y debemos de realizar las siguientes puntualizaciones:

1º.-D. Pascual interesó la inclusión de las acciones que señala en el Anexo 1, y se basa en el Anexo 4 b) del dictamen pericial de D. Luis Manuel , que contiene una relación del patrimonio ganancial a 2006, emitido el 5 de noviembre de 2.007 en el proceso de divorcio. De la comparación de dichos listados se pretende la inclusión por el Sr. Pascual de menos acciones de Faes Farma y de Telefónica que las consideradas por el Perito Sr. Luis Manuel , y mayor número de acciones de BNP Paribas.

Dña. Rosalia defiende que todas las acciones son privativas, según informe pericial emitido el 17 de septiembre de 2.009 por D. Guillermo de ATTES Servicios Empresariales SL, si bien solo se procede a hacer una estudio minucioso de la evolución de las 'Acciones BBVA Cuenta Valores 2149854'.

2º.-Ciertamente que el dictamen pericial emitido por el Auditor de Cuentas D. Luis Manuel para determinar el patrimonio ganancial en el anterior proceso de divorcio no ha sido ratificado ni aclarado en este proceso de liquidación del régimen matrimonial. Su elaboración parte de la documentación bancaria y extraída de internet, así como del cuaderno particional por fallecimiento de los padres de la Sra. Rosalia (Dña. Juana falleció el 31 de diciembre de 1.979 y el reparto hereditario se produjo el 16 de septiembre de 1.981, mientras que D. Roman falleció el 4 de abril de 2003), y la donación del Sr Juan Manuel a favor de su hija el 9 de diciembre de 1.987. Se elaboran los Anexo 2 a) y b) de los rendimientos íntegros de valores mobiliarios de titularidad del Dña. Rosalia en los años 2005 y 2006 a partir de los certificados bancarios y de la IPPF. En los Anexos 3 a) se recoge la evolución del patrimonio en valores mobiliarios, tanto privativo como ganancial, especificando en los Anexos 3 b) y c) detalle de las acciones de BBVA, BSCH y FAES Farma, y en el Anexo 4 b) el patrimonio ganancial de 2006.

No cabe duda que dicho dictamen pericial es muy conciso en cuando omite cualquier explicación o fundamentación de la evolución de los valores mobiliarios, que los considera privativos o gananciales, sin que consten en base a qué criterios obedece dicha calificación y sin que haya dado explicación el Perito Sr. Luis Manuel en la acto del juicio. Es cierto que parte de la herencia de la madre de la Sra. Rosalia en 1.981 y de una donación de su padre en 1.987 de 1.197 acciones de BBVA, pero no precisara lo dejado por el padre de la Sra. Rosalia a su fallecimiento y ni la donación en 1.997 de 217.490,10 euros. Además en el detalle de las acciones se incluyen como gananciales acciones derivadas de ampliaciones de capital y warrants sin distinguir si son o no derivadas de la titularidad de las acciones privativas originarias

3º.-El Economista D. Guillermo emite dictamen sobre determinación de patrimonio privativo de Dña. Rosalia , aportando Anexos I a IV de documentación analizada, pero reconociendo que parte de la documentación aportada a instancia de la apelante Sra. Rosalia , de hojas Excel, sin haber comprobado su veracidad

Para elaborar su dictamen pericial de 17 septiembre de 2.008y puesto que la gestión de la cartera de valores recibida por la Sra. Rosalia de su madre no tiene soporte documental alguno durante el periodo de 1.981 a 1.991, efectúa unas estimaciones de capitalización financiera a los efectos de valorar en qué niveles se situaría la cartera de inversión, así como una la similitud con las carteras de inversión de los demás hermanos Juan Manuel en Gesbancaya. Llega a afirmar que el origen de esta cartera de inversión es la herencia de la madre de la Sra. Rosalia , y que 'esa cartera, gestionada por Gesbancaya, ha evolucionado hasta el año 1.996 sin aportaciones de dinero ganancial', lo que es inadmisible puesto que las acciones debieran de haber generado dividendos.

Por lo tanto, a ambos dictámenes periciales se les pueden formular muchas objeciones a los resultados obtenidos, pero, a diferencia del anterior dictamen pericial, en el Apartado V.2 se examina la compras y ventas de la acciones en el BBVA

III.-En consecuencia, estimando parcialmente este motivo de impugnación resolvemos, nuevamente, en virtud de la aplicación de la presunción de ganancialidad, aprobándose la inclusión de los títulos valores que se pretenden por el Sr. Pascual en cuanto fueron adquiridos constante el matrimonio, con deducción de los heredados o donados a la apelante Sra. Rosalia , o los adquiridos en su sustitución o por la titularidad de acciones privativas originarias, salvo cumplida prueba en contrario, y esto lo apreciamos, únicamente, respecto a las acciones de BBVA, atendiendo al análisis que se efectúa por el Perito Sr. Guillermo. Aceptamos los criterios seguidos de que se consideran privativas las derivadas no solo de la donación y herencia sino también las que derivan de un split o desdoblamiento de acciones, de ampliaciones de capital gratuitas y de fusiones de entidades; mientas que el Perito reputa como gananciales las que fueron adquiridas por reinversión de dividendos y también la compra de acciones por warrants (opción de compra de acciones derivada de ampliación de capital gratuita). En consecuencia, de las 50.005 acciones del BBVA se consideran 47.358 acciones privativas de Dña. Sra. Rosalia y 2.646 acciones del BBVA como gananciales, al provenir de la adquisición y compra de las mismas durante el matrimonio, a diferencia del Anexo 4 b) del Sr. Luis Manuel quien considera ganancial las 'ampliaciones de capital gratuitas' y cuantifica 38.232 acciones privativas y 11.772 acciones gananciales

Lo expuesto conlleva a la desestimación de la exclusión de las 104 acciones de BNP Paribas, que la parte apelante señala que habían sido enajenadas el 4 de noviembre de 2.005, alegación nueva contenida en su recurso de apelación, sin precisar, en concreto, qué prueba documental y/o pericial advera dicha afirmación. En la diligencia de inventariola parte hoy apelante no mostró disconformidad con la existencia de dicho paquete accionarial sino solo invocó en su defensa que todos los títulos valores, y entre ellos las 104 acciones de BNP Paribas, eran de su exclusiva propiedad, por lo que no discutió su inclusión en el inventario, sólo su atribución de la condición de gananciales.

QUINTO.- CRÉDITO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL CONTRA DON Pascual POR LAS SUMAS PERCIBIDAS O A PERCIBIR POR PÓLIZAS DE AXA SEGUROS E INVERSIONES:

I.-La sentencia de instancia rechaza la inclusión de crédito de la sociedad de comunicación foral contra el Sr. Pascual , al entender que las cantidades percibidas o pendientes de percibir de las pólizas de Axa Seguros e Inversiones se integran, como indemnización por incapacidad, en los derechos inherentes a la persona, que se contemplan en el art. 1.346-6º del Código Civil .

Contra este pronunciamiento se alza la Sra. Rosalia en base a que la jurisprudencia ha establecido que las indemnizaciones obtenidas por una póliza de seguros que cubra el riesgo de invalidez tienen la consideración de gananciales, según la sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.988 y 26 de junio de 2.007 , y de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 3 de junio de 2.008 .

II.-Debemos examinar a tal fin el material probatorio, del que resulta que:

1º.-Se ha demostrado en la primera instancia que el Sr. Pascual percibió el 8 de junio de 2.006 la suma de 64.758,10 euros en concepto de rescate de la póliza NUM018 y el 10 de agosto de 2.006 la cantidad de 3.100,48 euros por el vencimiento de la póliza nº NUM019 , cantidades ingresadas en la cuenta bancaria de Bankinter a nombre de D. Pascual , cuyo reembolso interesa la Sra. Rosalia.

Por lo tanto, estas pólizas no se corresponden con las cantidades de 10.000.000 ptas. recibidas por el Sr. Pascual por grave enfermedad debida a un ataque cardiaco, el 24 de noviembre y 2 de diciembre de 1.997, póliza nº NUM020 , ni a la cantidad de 25.525.632 ptas. recibida el 7 de noviembre de 1.999 por garantía de invalidez absoluta, póliza nº NUM021.

.

2º.-En esta segunda instancia se ha acreditado la vigencia de la póliza 'Primactiva Evolución 5', modalidad de 'Inversión en Unidades de Cuenta a Prima Única nº NUM022 , a nombre de D. Pascual , suscita el 22 de diciembre de 2.005, vigente la sociedad conyugal, y estando hoy en vigor, siendo que la prima de esta póliza de 4.809,59 euros fue abonada con la cantidad rescatada en la anterior póliza nº NUM023 'Vida Inversión Referenciado Indice' de fecha 27 de noviembre de 2.000 y con vencimiento el 1 de diciembre de 2.005, que a su vez se suscribió como consecuencia de un rescate y posterior reinversión de la póliza ' Vida ahorro' NUM024 de la que era tomadora la Sra. Rosalia el 31 de octubre de 1.997. Su extinción se produce por fallecimiento del asegurado o cuando el tomador solicite el rescate total de la póliza. No tiene un valor de rescate de 4.809 euros sino que está en función del valor que tiene esos activos que cotizan en bolsa.

3º-Lo que no se ha demostrado es la versión de la parte apelada, es decir, que las inversiones realizadas en dichas pólizas provienen de las indemnizaciones recibidas por las pólizas de enfermedad e invalidez absoluta del Sr. Pascual , de carácter privativo, (lo que asimismo es impugnado por la apelante) para llegar a la conclusión de que dichos importes percibidos o a percibir de Axa son también privativos del Sr. Pascual .

Especifiquemos que esta afirmación ha quedado totalmente desvirtuada con relación a la reclamación de la cantidad de 4.809,65 euros, y no se ha acreditado respecto a las cantidades percibidas el 5 de junio de 2.006 y 7 de agosto de 2.006 por las pólizas NUM018 y NUM019 , que derivan de las indemnizaciones recibidas en los años 1.997 y 1.99 por la póliza por grave enfermedad nº NUM020 ni por garantía de invalidez absoluta, póliza nº NUM021 , cuya carga probatoria incumbía a la parte que lo invoca.

III.-En consecuencia, este motivo de apelación debe ser estimado, en el sentido de incluir dicho crédito de la sociedad conyugal contra el Sr. Pascual por las sumas de:

1º.-La cantidad de 64.758,10 euros al ser reconocida que fue percibida el 5 de junio de 2.006 por el Sr. Pascualen fecha coincidente con el dictado del Auto de Medidas Provisionales de 14 de junio de 2.006, momento en que las partes se han conformado que aconteció la disolución del régimen matrimonial.

Realizados actos de administración y disposición de los bienes o fondos comunes por uno solo de los cónyuges en épocas de normal convivencia matrimonial, esto es, en momentos no sospechosos de que el cónyuge pueda anteponer su propio y personal beneficio al de actuación en interés del matrimonio y la familia, la presunción de ganancialidad llevará a presumir, salvo prueba en contrario (ya que la buena fe de las personas debe presúmase iuris tantum en todo caso), que el gasto, disposición o inversión de los fondos comunes se realizó en beneficio de la familia y se invirtió en las atenciones y gastos de cargo de la sociedad de gananciales ( art 1362 del Código Civil )).

Ahora bien, en el caso de autos, atendiendo a la coincidencia temporal y a la litigiosidad en dichas fechas, entendemos que dicha cantidad percibida lo fue en beneficio o lucro exclusivo del Sr. Pascual , con las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 1390 del C.C .

2º.-El importe de 3.100,48 euros también recibida el 7 de agosto de 2.006 por el Sr. Pascual , por vencimiento de una póliza de Axa. A diferencia de la anterior, esta póliza de Axa era existente a la fecha de la disolución, y y dicho importe obtenido por el Sr. Pascual con posterioridad.

3º.-El importe de 4.809,65 euros consecuencia de la cancelación de la póliza nº NUM023 en los términos solicitados de actualización desde junio de 2.006, pese a que se ha demostrado en esta segunda instancia que el vencimiento fue de fecha 1 de diciembre de 2.005, para no pecar de incongruencia.

SEXTO.-CRÉDITO DE DOÑA Rosalia FRENTE A SOCIEDAD CONYUGAL POR 102.833,17 EUROS DE APORTACIONES PRIVATIVAS EN ADQUISICIÓN DE VIVIENDA :

I.-El Magistrado a quo desestima la inclusión en el pasivo de este crédito de 102.833,17 euros por las aportaciones privativas realizadas en la adquisición de la vivienda de Algorta-Getxo, DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , procedente de la venta de la vivienda NUM025 sita en la casa nº NUM026 de la DIRECCION002 de Algorta, al considerar que ésta fue ganancial, de conformidad con el art. 1.354 del Código Civil , al haber sido pagada enteramente con caudal ganancial, inmueble que fue adquirido por la Sra. Rosalia en estado de soltera, el 23 de mayo de 1.972, unos dos meses antes a la celebración del matrimonio el 1 agosto de 1.972.

Denuncia la parte apelante que la compra de la vivienda en estado de soltera de la apelante se realizó desembolsando íntegramente el precio convenido, por lo que corresponde al Sr. Pascual justificar que se pagó dicha vivienda con dinero ganancial. Ha impugnado los documentos mecanografiados y manuscritos aportados por la contraparte, negando la Sra. Rosalia en su interrogatorio que los mismos reflejen un préstamo de su tío Avelino para la adquisición de la antedicha vivienda, alegando que fue su padre quien le compró el piso. Defiende que tales documentos nada acreditan. Asimismo justifica que el contrato privado de venta de la vivienda de Basarrate de 3 de septiembre de 1.998 fuera firmado por el Sr. Pascual, en que la vivienda era el domicilio familiar. Por el contrario, en el dictamen pericial del Sr. Guillermo de 17 de septiembre de 2.008 consta que el precio de la vivienda de DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 se efectuó con dinero privativo, mediante tres movimientos de la cuenta corriente NUM027 del BBVA a nombre de la Sra. Rosalia , en relación con la línea jurisprudencial seguida por esta Sección 4º de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 4 de noviembre de 2.010.

II.-Estamos otra vez ante la impugnación de la sentencia de instancia en base a una errónea valoración del material probatorio obrante en los autos, en la que son de aplicación los principios ya recogidos en esta resolución.

A la vista de la prueba documental obrante en autos, acreditativa de lo que llaman 'Cancelación Cta. Pascual Rosalia con Roman ', cuyo importe coincide con el que figura en el Registro de la Propiedad como valor de vivienda más los gastos de notaría, y donde se especifican el importe, el día y quien efectuó los pagos,, en relación con los interrogatorios de los litigantes, el de la Sra. Rosalia , con contestaciones evasivas, pero reiterando que su padre le compró el piso, pese a reconocer los documentos aportados así como la autoría de la letra que consta en los mismos, incluso la devolución de cantidades de dinero que alega lo fueron para la adquisición de muebles, lo que es desproporcionado en la época a la que nos remontamos, y el del Sr. Pascual , quien ha declarado que cuando se casaron en el año 1.972 empezaron únicamente con su sueldo careciendo de cualquier patrimonio, procede desestimar este motivo de apelación, y confirmar la valoración de la prueba que efectúa en este extremo el Magistrado a quo.

Es insuficiente a los efectos pretendidos las manifestaciones del Perito de parte Sr. Guillermo, que califica dicha partida de privativa únicamente en base a que el dinero para el pago de la segunda vivienda sale de una cuenta bancaria a nombre de la Sra. Rosalia , puesto que yerra en su calificación al omitir que dicho saldo procedía de la venta de un inmueble cuyo pago se efectúo con dinero ganancial.

SÉPTIMO.- CRÉDITO DE DOÑA Rosalia CONTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL POR APORTACIONES PRIVATIVAS DE 12.000 EUROS EL 28 DE JULIO DE 2.003 Y DE OTROS 12.000 EUROS EL 18 DE NOVIEMBRE DE 2.004:

I.-Ataca la parte apelante la causa de no inclusión en el pasivo, el que no se tenga constancia del origen privativo de esta aportación, con el informe emitido por su Perito Sr. Guillermoy los anexos que en el mismo se detalla, de la que constan que en tales fecha se transfirieron de la cartera privativa de la Sra. Rosalia las cantidades indicadas para cancelar parcialmente el crédito hipotecario que grava la vivienda familiar.

II.-Tampoco se acoge este motivo de impugnación.

Es cierto que está demostrado que desde la cuenta corriente 4860, que paso a ser la NUM028 , y de la NUM029 , ambas cuentas corrientes gananciales y por tanto inventariadas, se transfieren dichos importes en los años 2003 y 2004 al Banco de Comercio, donde se financió la adquisición de la vivienda de DIRECCION000 . Ahora bien en dichas cuentas se aplicaban los rendimientos, gastos, compras y ventas de diferentes tipos de activos. Pero lo que la parte apelante no ha conseguido desvirtuar la presunción de ganancialidad de los saldos de dichas cuentas corrientes. En resumen, no está demostrado suficientemente que dichas cantidades tenga una procedencia privativa de la Sra. Rosalia

OCTAVO.- CRÉDITO DE DOÑA Rosalia FRENTE A LA SOCIEDAD CONYUGAL DE 8.145,69 EUROS POR APORTACIÓN PRIVATIVA PARA AMORTIZAR LA HIPOTECA QUE GRAVABA LA VIVIENDA FAMILIAR:

I.-La sentencia de instancia desestima su inclusión por la falta de trazabilidad de la privacidad de esta cantidad, a lo que se opone la parte apelante porque considera que ha quedado acreditado, por la prueba pericial del Sr. Guillermo , la privacidad de los fondos con que se verificó la amortización de la hipoteca que gravaba la vivienda familiar

II.-Este motivo de apelación debe ser estimado, puesto que, a diferencia de lo resuelto por el Magistrado de instancia, efectivamente de la información disponible adjuntada en el Anexo 1 del informe del Sr. Guillermo , ha quedado acreditado que con fecha 20 de julio de 2.009 la Sra. Rosalia precedió a la venta de 900 acciones de la BBVA de su patrimonio privativo y transfirió el importe de 8.145,69 euros a la cuenta ganancial desde la que se amortizaba la hipoteca del referido inmueble.

Añádase, como bien señala la parte apelante, que el Sr. Pascual reconoció, en el interrogatorio que a él se le practicó, que desde su separación en el año 2.006 no había abonado ninguna cantidad en concepto de amortizaciones del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda.

Es de aplicación por lo tanto el art. 1.398.3º de la Código Civil

NOVENO.- CRÉDITO A FAVOR DE DOÑA Rosalia POR 7.583,15 EUROS PROCEDENTES DE LA VENTA DE LA VIVIENDA :

I.-Pretende la apelante Sra. Rosalia su inclusión en el pasivo porque fue ingresada en la cuenta abierta del Banco Santander a nombre de D. Pascual , procedentes del pago efectuado por los compradores de su vivienda privativa sita en la casa nº NUM004 de la DIRECCION002 de Algorta. Muestra su disconformidad con lo razonado por el Magistrado a quo para rechazar su inclusión, al considerar dicho inmueble ganancial, porque tiene por acreditado que el pago del precio de adquisición lo fue enteramente con dinero ganancial. Y vuelve a mantener que dicha afirmación es errónea porque dicha vivienda fue escriturada a su nombre en estado de soltera, sin solicitud de préstamo hipotecario alguno, y sin que los documentos aportados de contrario acrediten de que las sumas en los mismos relacionadas se correspondan con un pretendido préstamo para la adquisición de dicha vivienda. En apoyo de su crédito se invoca lo expuesto el dictamen del Sr. Guillermo

II.-Este motivo de apelación debe ser rechazado en base a la misma argumentación que ya se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Sexto, es decir, la vivienda de la DIRECCION002 fue satisfecha con dinero ganancial.

DÉCIMO.- ACTUALIZACIÓN DE LAS CANTIDADES CORRESPONDINTES A LOS DERECHOS DE CRÉDITO RECONOCIDOS A FAVOR DE DOÑA Rosalia :

También acogemos el último motivo de apelación vertido por la apelante Sra. Guillermo , en virtud del art. 1.398.3º del código Civil , que establece la integración en el pasivo de la sociedad 'Del importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad, y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad'.

En consecuencia debe de reconocerse la actualización de los importes reconocidos a favor de la apelante Sra. Rosalia en los apartados nº 1 al 5 del pasivo de la sentencia de instancia, y precisar la fecha en la que fueron desembolsadas las correspondientes cantidades.

DÉCIMOPRIMERO.- DERECHO DE CRÉDITO A FAVOR DE DON Pascual POR LA INDEMNIZACIÓN POR INVALIDEZ:

I.-Este es el único motivo de impugnación de la sentencia apelada vertida por D. Pascual , que excluye del inventario dicho derecho de crédito a favor del impugnante Sr. Pascual , porque el Magistrado a quo considera que media una falta de concreción y trazabilidad sobre la aplicación de la cantidad al fin alegado, como fue su aportación a la compra de la vivienda ganancial. La parte impugnante defiende que dichas cantidades son privativas con independencia el destino que se les haya otorgado, en virtud del art. 1.346.5º del Código Civil al ser un derecho inherente a la persona, en relación con la abundante doctrina jurisprudencial que cita, la cual considera a las indemnizaciones percibidas por incapacidad permanente de carácter privativo.

Esta cuestión también ha sido objeto de apelación por la Sra. Rosalia , que alega que la jurisprudencia ha establecido que las indemnizaciones obtenidas por una póliza de seguros que cubra el riesgo de invalidez tienen la consideración de gananciales, según la sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.988 y 26 de julio de 2.007 , y de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 3 de junio de 2.008 .

II.-Este motivo de apelación debe ser desestimado:

1º.-Es cierto que se ha demostrado, como hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Quinto, que D. Pascual percibió la cantidad de 10.000.000 ptas. por grave enfermedad debida a un ataque cardiaco, en dos pagos, el 24 de noviembre y 2 de diciembre de 1.997, póliza nº NUM020 con la compañía de Seguros AXA, así como la cantidad de 25.525.632 ptas. recibida el 7 de noviembre de 1.999 por garantía de invalidez absoluta, póliza nº NUM021 con la misma aseguradora.

Y también está acreditado que la compraventa de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 está fechado el 1 de diciembre de 1.997, mientras que la escritura pública se otorgó el 15 de enero de 1.998, por lo tanto, ésta antes del cobro de la cantidad por invalidez absoluta y después del cobro de las indemnizaciones por enfermedad.

Sin embargo, la desestimación radica en la falta de concreción de las cantidades y las fechas de los importes que se dicen se aportaron para la compra de la vivienda ganancial, inconcreción que la parte impugnante vuelve a incurrir en esta segunda instancia.

2º.-Pero además según las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2.008 y 26 de junio de 2.007 : 'En relación con las indemnizaciones obtenidas por el esposo por una póliza de seguros que cubría el riesgo de invalidez, se excluye del artículo 1436.6 CC , 'toda vez que su carácter es totalmente económico o patrimonial, basado en su derecho al trabajo, pero que no se confunde con éste, por ser una consecuencia económica y permanencia que se hace común en el momento en que se percibe por el beneficiario trabajador y, por consiguiente ingresa en el patrimonio conyugal, que al disolverse la sociedad de gananciales ha de liquidarse y repartirse entre ambos cónyuges o sus herederos ( sentencia de 25 marzo 1988 , referida, sin embargo, al régimen navarro de la sociedad de conquistas)'.

DÉCIMOSEGUNDO.- COSTAS PROCESALES:La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Dña. Rosalia conlleva no efectuar pronunciamiento respecto de la costas procesales causadas, en virtud del art. 398.2º de la LEC , y la desestimación de la impugnación de la sentencia recurrida por D. Pascual la imposición de las costas procesales originadas por ella, en virtud del art. 398.1º de la LEC

DÉCIMO TERCERO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

DÉCIMO CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Q ue estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Rosalia , representada por el Procurador D. German Ors Simón, y desestimando la impugnación de la sentencia recurridainterpuesta por DON Pascual , representado por la Procuradora Dña. Cristina Smith Apalategui, contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2.012 dictada por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getxo , en los autos de Inventario nº 41/11, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de que el inventario de la sociedad económica matrimonial que constituyeron D. Pascual y Dña. Rosalia lo forman:

A).- ACTIVO:

1º.-Vivienda sita en DIRECCION000 de Getxo, con anejos de dos garajes, mobiliario y enseres.

2º.-Cuentas corrientes de la BBVA:

2.1.- nº NUM030

2.2- nº NUM031

2.3.- nº NUM032

2.4.- nº NUM033

2.5.- nº NUM000

2.6.- nº NUM001

3º.-Depósitos bancarios de la BBVA:

3.1.- nº NUM034

3.2.- nº NUM035

4º.-Fondos de Inversión:

4.1.- BBVA 5x5.

4.2.- BBVA Multifondo Equilibrado

4.3.- nº NUM011

4.4.- nº NUM012

4.5.- nº NUM013

4.6.- nº NUM014

5º.-Las acciones señaladas en el Anexo 1 de la propuesta de inventario de D. Pascual, salvo que en vez de '11.772 A. BBVA' lo son '2.646 A. BBVA'

6º.-Una acción de enseñanza de Cooperativa Lauro.

7º.-Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Pascual por los importes actualizados desde el 6 de junio y 8 de agosto de 2.006, respectivamente, de los importes de 64.758,10 euros y 3.100,48 euros.

8º.-Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Pascual por el importe actualizado desde el 14 de junio de 2.006 de la suma de 4.809,65 euros.

B).- PASIVO

1º.-Derecho de crédito a favor de Dña. Rosalia contra la sociedad conyugal por importe actualizado de 8.181,19 euros desde el 14 de diciembre de 1.998

2º.-Derecho de crédito a favor de Dña. Rosalia frente a la sociedad conyugal por importe actualizado de 12.020,24 euros desde 26 de diciembre de 1.997.

3º.-Derecho de crédito a favor de Dña. Rosalia frente a la sociedad conyugal por el importe actualizado de 36.000 euros desde el 20 de abril de 2.004.

4º.-Derecho de crédito a favor de Dña. Rosalia frente a la sociedad conyugal por el importe actualizado de 24.410,40 euros desde el 27 de diciembre de 2.004.

5º.-Derecho de crédito a favor de la Dña. Rosalia frente a la sociedad conyugal del importe actualizado de 1.001,69 euros desde 10 de julio de 2.005

6º.-Derecho de crédito a favor de Dña. Rosalia frente a la sociedad conyugal por la suma actualizada de 8.145,69 euros a partir de junio de 2.011.

Todo ello sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en la primera instancia y las motivadas por el recurso de apelación de Dña. Rosalia , y con imposición al impugnante D. Pascual de las causadas con motivo de la impugnación de la sentencia recurrida.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Transfiérase el depósito constituido por D. Pascual por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a Doña Rosalia el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.