Sentencia Civil Nº 636/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 565/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00636/2014

Sección Cuarta

Rollo de Sala 565/2014

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a seis de noviembre del año dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 1479/13 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Delfina , representada por el Procurador Sr. Ródenas Pérez y defendida por la Letrada Sra. Navarro Richart, y como demandado y ahora apelante D. Leandro , representado por la Procuradora Sra. Molina Ruiz-Funes y defendido por la Letrada Sra. Hernández Cano, ambos del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 26 de mayo de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por doña Delfina contra don Leandro , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día seis de abril de 2008 en Murcia, acordando como medidas las que constan en el auto de medidas referenciado, con las siguientes modificaciones; sin hacer expresa condena en costas: Con efecto a la fecha de la presente resolución se incrementa la pensión de alimentos a 400 euros mensuales (200 euros por cada hijo). La demandante podrá retirar de la vivienda familiar sus efectos personales, bajo inventario. El impago de cualquiera de las pensiones establecidas determinará, en ejecución de sentencia, la retención mensual del sueldo o salario en la parte proporcional que corresponda, sin necesidad de nuevo pronunciamiento'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Leandro , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las demás partes, que presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 565/14. Tras personarse las partes, por auto de 13 de octubre de 2014 se desestimó el recibimiento del pleito a prueba interesado por el apelante, y por providencia del mismo día se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Delfina plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Leandro , solicitando además de la disolución del matrimonio, que se mantengan las medidas provisionales previas fijadas por auto de 9 de julio de 2013 (atribución del uso de la vivienda familiar al esposo, patria potestad compartida, guarda y custodia de los dos hijos menores de edad a la madre, régimen de visitas y estancias normalizado a favor del padre y una pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre de 350 € al mes). También interesa que se le autorice a retirar del domicilio familiar sus ropas y enseres de uso personal.

El demandado solicita el nombramiento de Abogado y Procurador de oficio, tras lo cual contesta a la demanda, pidiendo también el divorcio y discrepando de algunas de las medias, pues pretende que la guarda y custodia sea compartida, por semanas, con contribución de los padres a gastos de alimentos, de colegio- sanidad y extraordinarios, y un específico régimen de estancias y comunicaciones entre semanas cuando corresponda al otro la custodia.

Tras la celebración del juicio y de las pruebas admitidas, las partes formularon conclusiones en las que mantenían sus pretensiones iniciales, dictándose luego sentencia por la que se declara disuelto el vínculo matrimonial y se mantienen las medias provisionales previas, modificando únicamente el importe de la pensión de alimentos a cargo del padre, elevándolo a 400 € al mes (200 por cada hijo).

Contra la sentencia interpone recurso de apelación el demandado, quien denuncia infracción del art. 92 CC , al no acceder a la custodia compartida que había sido acordada verbalmente por los progenitores durante la separación de hecho hasta el auto de medidas provisionalísimas, defendiendo que es la mejor solución para los hijos. También denuncia que no se ha valorado correctamente por el Juzgador a quo las pruebas practicadas, no siendo achacables al padre las desatenciones que se le atribuyen. Subsidiariamente, si se mantiene la custodia exclusiva a favor de la madre, interesa que el importe de la pensión de alimentos se reduzca a 250 € mensuales para ambos hijos.

Al recurso se han opuesto tanto el Ministerio Fiscal como la actora, que defienden el acierto de la sentencia de la primera instancia, cuya íntegra confirmación interesan.

SEGUNDO.- Reprocha el apelante a la sentencia de primera instancia haberle causado indefensión al no practicar las pruebas por él propuestas en ese momento, dictándose la misma sólo con las pruebas que se llevaron a cabo en las medidas provisionales previas, que se limitaron al interrogatorio de las partes, rechazando todas las demás. Tal denuncia no puede llevar a la estimación del recurso, porque la parte debió haber formulado protesta cuando se le denegaron las pruebas y solicitado en la segunda instancia su práctica ( art. 460 LEC ), lo que no hizo, pues se ha limitado a pedir a la Sala una prueba (informe del Gabinete adscrito al Juzgado) que no era de las propuestas en la primera instancia, por lo que le fue rechazada por este Tribunal en auto de 13 de diciembre de 2014 . Como señala la STC 115/2012, de 4 de junio de 2012 (FJ 4): 'es doctrina reiterada de este Tribunal que está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2 ; o 160/2009, de 29 de junio )'.

También basa su recurso en no haber valorado correctamente las pruebas practicadas, pues del interrogatorio de las partes se desprende que no sólo existió una custodia compartida acordada verbalmente entre los progenitores, sino que incluso durante el curso escolar 2011/2012 fue ejercida exclusivamente por el padre, ante el desinterés de la madre, no siendo achacable al padre desatención material y económica para con los menores, pues la madre fue quien dio lugar a esos episodios (no acudió a recoger a los menores al colegio, a ella también es imputable si los hijos no tienen ropa adecuada y la mujer se llevó de la casa enseres de los propios hijos). Además no existen desavenencias en materia de educación. Por ello, siendo la custodia compartida la solución mejor para los menores y habiéndose ya aplicado durante la separación de hecho, entiende que debe revocarse la sentencia apelada y acordar la solución propuesta en su contestación a la demanda.

La actual jurisprudencia sobre la custodia compartida viene fijada a partir de la STS, Sala 1ª, de 29 de abril de 2013 . En el fallo de la citada sentencia, apartado tercero, se establece la siguiente doctrina: '3º Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.'

Lo fundamental en esta cuestión es siempre el interés preferente de los menores, por lo que se ha de denegar la misma cuando la custodia compartida pueda serle perjudicial. Mientras no conste peligro alguno para los hijos, debe ser el sistema preferente.

En el presente caso ha existido ya un periodo, durante la separación de hecho, en el que inicialmente se siguió un régimen de custodia compartida, pero el comportamiento del padre ha acreditado que no resulta beneficioso para los menores, habiéndose detectado desatenciones del padre en el cumplimiento de sus deberes respecto a los hijos en temas relativos a la educación (no estar disponible para recoger a los menores del colegio, no asistir a reuniones con los tutores) y a las atenciones materiales (no contribuir a sus alimentos o no proporcionarles las ropas necesarias), habiéndose deteriorado las relaciones entre los progenitores a raíz de esos problemas, hasta el punto de no existir comunicación alguna directa entre los padres (el padre no coge el teléfono a la madre y utiliza a los niños para remitirle mensajes o contestaciones), lo que dio lugar a que el auto de medidas provisionales previas concediera la custodia exclusiva a la madre.

Esa situación de desentenderse el padre de las necesidades de los hijos se evidencia en su comportamiento durante el procedimiento, pues en las conclusiones (folio 167), pese a haber reconocido que está trabajando, habiendo aportado durante el acto del juicio el contrato de trabajo y una nómina a las actuaciones (folios 130 y 131), ofrece sólo 125 € de pensión alimenticia para cada uno de sus hijos, por debajo incluso del mínimo vital que viene señalando esta Audiencia en caso de ausencia de recursos en el progenitor no custodio.

Además, como resulta de la prueba de detective y del contrato de trabajo, el padre trabaja en horario fijo de tarde-noche (entre las 15 y las 01 horas de la madrugada), lo que le impide atender a sus hijos todos los días desde la salida del colegio, viéndolos únicamente por la mañana, en el desayuno, y sólo dispone de una habitación en la vivienda familiar, la que él utiliza, por lo que los hijos no tendrían habitación propia, no reuniendo la vivienda condiciones mínimas para el desarrollo normal de los hijos, datos que evidencian los perjuicios que para los menores tendrían la custodia compartida que se oferta.

TERCERO.- Con carácter subsidiario cuestiona el apelante el importe de la pensión de alimentos establecido por la sentencia, pretendiendo que se rebaje a 250 € al mes (125 € para cada hijo), alegando que sus ingresos son escasos y tiene que atender el pago de un préstamo hipotecario de la vivienda que habita.

Se acredita en el procedimiento no sólo el trabajo que evidencia el contrato aportado por el apelante, sino otros ingresos derivados de actividades no declaradas, como trabajos de fontanería por la mañana y tener un inquilino en su vivienda. Junto a lo anterior debe tenerse en cuenta el carácter preferente de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, que tiene rango constitucional ( art. 39.2 CE ), frente a la que los padres no pueden invocar obligaciones personales diferentes, estimando la Sala proporcional a las capacidades del padre la modesta pensión establecida, por lo que debe rechazarse también este motivo de impugnación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Molina Ruiz-Funes, en nombre y representación de D. Leandro , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 1479/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Ródenas Pérez, en nombre y representación de Dª. Delfina , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.