Sentencia Civil Nº 636/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1439/2015 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
251658240
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0238805
Recurso de Apelación 1439/2015
Órgano Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid
Autos de Juicio Verbal Alimentos 17/2014
APELANTE: Dña. Virtudes
PROCURADORA: Dña. VIRGINIA GUTIÉRREZ SANZ
APELADO: D. Claudio
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº 6 3 6 / 2 0 1 6
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
_____________________________________________
En Madrid, a 13 de septiembre de 2016.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Juicio Verbal de Alimentos seguidos bajo el nº 17/2014, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer
nº 9 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, doña Virtudes , representada por la Procuradora doña Virginia Gutiérrez Sanz.
De otra como apelado, don Claudio , sin representación procesal.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de junio de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Virginia Gutiérrez Sanz, en nombre y representación de Dña. Virtudes , debo acordar y acuerdo, sin expresa condena en costas, la adopción de las siguientes medidas 1ª Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor habida de la relación paramatrimonial, Evangelina , nacida en DIRECCION000 el día NUM000 de 2012, a su madre, Dña. Virtudes , siendo compartida entre ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

2ª Hasta que la menor cumpla los cinco años de edad, el padre tendrá derecho a comunicar con su hija y tenerle en su compañía los martes y jueves en horario de 16:00 a 20:00 horas, debiendo realizarse las entregas y recogidas a través de tercera persona y, en su defecto, en el Punto de Encuentro que fijen los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid. A partir de que la menor cumpla los cinco años, podrá ampliarse dicho régimen de visitas previa valoración de profesionales.

3ª En concepto de alimentos en favor de la hija menor, el padre, abonará la cantidad de 150 euros mensuales, pagadera en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la Sra. Virtudes . Dicha cantidad se actualizará anualmente el primero de enero de cada año conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de la hija serán abonados por mitad, previa acreditación del gasto y causa que lo justifica.

4ª Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 NQ NUM001 , NUM002 , de DIRECCION000 a la menor y a la madre en cuya compañía queda.

La presente sentencia es apelable en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Madrid, si bien, dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas en ésta acordadas.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Virtudes , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Virtudes , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 26 de junio de 2015 , que estima en parte la demanda de relaciones paterno filiales sobre la hija menor Evangelina , nacida el NUM000 -2012, de 4 años en la actualidad y acuerda las siguientes medidas: atribuye la custodia a la madre; la titularidad de la patria potestad compartida; un régimen de visitas y comunicaciones hasta que la menor cumpla los cinco años de martes y jueves en horario de 16,00h a 20,00h con entregas y recogidas a través de tercera persona o en su defecto en el PEF que fijen los servicios sociales del Ayuntamiento, a partir de los cinco años podrá ampliarse previa valoración de profesionales; el uso de la vivienda familiar a la menor y a la madre; y en concepto de pensión de alimentos el padre deberá de abonar 150 € mensuales, actualizables anualmente y los gastos extraordinarios por mitad, previa acreditación del gasto y causa que lo justifique.

Se alegan como motivo del recurso, primero, infracción de normas o garantías procesales, en concreto del art. 218 LEC ; segundo, incongruencia por omisión. Se solicita que se dicte sentencia que revocando la recurrida acuerde: 1. Que se atribuya en exclusiva a la madre la patria potestad.

2. Que no se establezca régimen de visitas a favor del padre pudiendo solicitarlo en el momento que él lo desee, señalándose previa valoración por profesionales, dado el tiempo transcurrido sin tener contacto con su hija.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida por considerarla ajustada a derecho, y que la misma ampara de forma conveniente y adecuada los intereses de los menores en las medidas adoptadas en relación con su situación.

La contraparte ha permanecido en rebeldía,

SEGUNDO.- Infracción del art . 218.2 LEC. Patria Potestad.

Se alega en primer término la infracción de las normas o garantías procesales, con referencia a la falta de motivación de la sentencia, lo que vulnera los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , por la falta de tutela judicial efectiva.

La motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001 ) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos ( SSTS de 16 junio de 2009 , 13 de julio de 2012 , entre otras).

La jurisprudencia del TS ha repetido que el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto. No se exige que la argumentación sea exhaustiva y según declara la STS 669/2011, de 4octubre , no es posible utilizar la exigencia de motivación para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba Pues bien, la sentencia aunque breve en sus razonamientos, sin concretar las peticiones de la parte actora, permite conocer que las medidas adoptadas, en especial la patria potestad compartida, lo ha sido en beneficio de la menor, y coincidiendo con la petición del Ministerio Fiscal, y permiten a este tribunal valorar la ausencia de arbitrariedad y el control de lo actuado, completando esta Sala la ausencia de mayor fundamentación. El motivo en relación con la falta de motivación ha de desestimarse.

Insiste también el recurrente en la existencia de incongruencia omisiva, en la sentencia porque nada dice de la petición de atribución en exclusiva a la madre de la patria potestad, examinadas las actuaciones se ha de estimar el motivo, ante la falta de respuesta en la sentencia a la petición planteada.

La parte actora en su demanda interesó que la patria potestad de la menor se atribuyera a los dos progenitores, aun cuando el ejercicio lo ostentará la madre, en la vista modificó su petitum y pidió que se atribuyera en exclusiva la patria potestad a la madre. El demandado se ha encontrado en rebeldía durante el procedimiento, desconociéndose su paradero, al resultar infructuosas las averiguaciones realizadas.

Practicado el interrogatorio la madre expone la necesidad de poder decidir las cuestiones en relación con la hija menor. El Ministerio Fiscal en el acto de la vista solicitó la atribución a los padres de la patria potestad.

La medida en relación con la privación o el ejercicio exclusivo de la patria potestad, ha de adoptarse siempre, en interés del menor, concepto desarrollado en la nueva Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero si extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas, como emocionales y afectivas' se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo', 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...', y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 25 de abril de 2016 ).

La privación de la patria potestad de uno de los progenitores exige graves y reiterados incumplimientos prolongados en el tiempo, de los deberes que abarca la patria potestad, recogidos en el art. 154 del CC ( STS 9-11-2015 ), de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos, procurarles un formación integral, tenerlos en su compañía, representarlos y administrar sus bienes, en relación con el art. 170 CC relativo a la privación de la patria potestad; estando previsto en el art. 156 del mismo código , el ejercicio conjunto por los dos progenitores de la patria potestad. Por tanto una cosa es la titularidad de la patria potestad y otra su ejercicio. La parte recurrente interesa en el recurso la atribución en exclusiva de la patria potestad, argumentando en el recurso cuestiones del ejercicio de la misma como son la necesidad de la madre de asumir cuestiones básicas, como la tramitación de documentación de extranjería, renovación de pasaporte, matricula escolar, gestión de ayudas sociales, y a esta solicitud es a la que no se ha dado respuesta.

Esta Sala valoradas las escasas circunstancias acreditadas, y en interés de la menor, Evangelina de 4 años, nació el NUM000 - 2012; que con fecha 24 de abril de 2014, se dictó Orden de Protección en las Diligencias Urgentes a favor de la madre por el mismo Juzgado, manteniendo la patria potestad compartida; también se ha dictado sentencia por el Juzgado nº 37 de Penal, condenando al padre por un delito de lesiones a la pena de 56 días de trabajo en beneficio de la comunidad y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la madre; no constando la firmeza de la misma, sin privar de la patria potestad al padre; que la menor convive con su madre a su cuidado de hecho, desconociéndose desde cuándo ni si ha sido a raíz de la situación penal desde que no ve al padre, lo que en este supuesto se trataría de una situación pasajera; que del padre se desconocen sus circunstancias personales, laborales y económicas actuales; y la manifestación de la madre de que no ha vuelto a tener relación con la menor; considera ponderada toda la prueba y en interés de la menor, que procede atribuir el ejercicio de la patria potestad a la madre en exclusiva en estos momentos, para que pueda resolver en exclusiva todos los tramites escolares, sanitarios y personales de la menor, en su vida cotidiana, suspendiendo del ejercicio a la otra parte ( STS 13-5-2016 ); manteniendo la titularidad de la patria potestad ambos progenitores, porque no se acredita que exista una causa grave de entidad suficiente y plenamente probada de incumplimiento grave y reiterado de los deberes de los deberes inherentes a la patria potestad ( art. 154 CC ), ni que sea necesaria ni beneficiosa para la salvaguarda de la persona e interés de la menor la privación de la patria potestad, prevista en el art. 170 CC ; sin perjuicio de que si se mantuviera el incumplimiento de los deberes de la patria potestad en un procedimiento de modificación de medidas se pudiera valorar la privación de la patria potestad del padre.

En consecuencia el recurso debe estimarse en parte.



TERCERO.- Incongruencia en el régimen de visitas establecido.

Considera la parte recurrente que si el padre no ha visitado a la menor ni ha cumplido el régimen acordado en el Auto de Medidas provisionales no se deben de fijar visitas temporales.

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias puestas de manifiesto, esta Sala considera necesario en interés de la menor mantener la medida acordada de que pueda haber visitas si el padre lo interesa, en el horario muy restrictivo fijado de dos tardes a la semana, y con entregas y recogidas realizadas por terceras personas o PEF; hay que valorar que la sentencia ha fijado unas medidas mínimas que permitan desarrollar la relación afectiva y el apego de la menor con su padre, y en condiciones de protección para la menor, sin que le conste a esta Sala que exista causa que aconseje en beneficio de la menor su supresión inicialmente del régimen establecido. Por tanto al igual que se ha fijado una pensión de alimentos debe mantenerse el régimen de visitas acordado, en beneficio de la menor, no se puede es este procedimiento por la ausencia total de prueba propuesta por la parte, adoptar ninguna otra medida en relación con el régimen de estancias y visitas, sin perjuicio de que, cualquiera de los progenitores podrá solicitar nuevas medidas de modificarse las circunstancias con carácter sustancial acreditando las circunstancias que concurran.



CUARTO .- Costas.

Por la estimación parcial del recurso de apelación no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de Doña Virtudes , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid , en autos de relaciones de medidas en relación con la hija menor, seguidos bajo el nº 17/14 entre dicha litigante y don Claudio , en situación procesal de rebeldía, debemos acordar la siguiente medida atribuir en exclusiva a la madre el ejercicio de la patria potestad de la hija menor Evangelina , manteniendo las demás medidas acordadas en la sentencia.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1439 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe