Sentencia CIVIL Nº 636/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1339/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 636/2017
Barcelona, 11 de julio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
Dª María José Pérez Tormo
Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª . Marta Pesqueira Caro (Ponente)
Rollo 1339/216
Guarda y custodia nº 594/ 15
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 de DIRECCION000
Apelante: Teodosio
Abogada: Carmen Felices Esteban
Procurador: Santiago Royuela Padros
Apelada: Aurelia
Abogado: David Gironés
Procurador: José Antonio García
Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 19 de julio de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO. Que resolviendo sobre la demanda formulada en nombre y representación de D.

Teodosio contra Dª Aurelia y el Ministerio Fiscal, acuerdo adoptar en relación al hijo menor de las partes, las medidas de custodia, visitas y alimentos siguientes: 1)La potestad parental se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2)La guarda y custodia de los hijos menores, Alfonso y Justa , se atribuye a la madre.

3)El padre como progenitor no custodio tendrá un régimen de visitas o estancias con sus hijos menores de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el colegio, así como día intersemanal con pernocta desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio.

No obstante, cuando los periodos de disfrute del padre coincidan con su turno de noche, los días intersemanales se realizarán sin pernocta, debiendo recoger a los hijos a la salida del colegio y entregarlos en el domicilio materno a las 21; y el fin de semana, en caso que deba trabajar en turno de noche, se desarrollará sin pernocta, debiendo recoger a los menores el viernes a la salida del colegio, los sábados y domingos en el domicilio materno a las 10 horas y devolverlos al domicilio materno a las 21 horas.

Las vacaciones corresponderán por mitad a cada progenitor en los términos siguientes: 1.En las vacaciones estivales, comprensivas del mes de julio y agosto se disfrutarán por quincenas alternas, correspondiendo elegir el inicio al padre los años pares y a la madre los impares.

2.Las vacaciones de navidad, divididas en dos periodos comprensivos del 23 de diciembre al 31 de diciembre y del día 1 al 6 de enero, corresponderá elegir al padre en los años pares y a la madre en los impares.

3.Las vacaciones de semana santa, divididas en dos periodos siendo el primero desde la finalización de las clases escolares hasta el miércoles santo y el segundo periodo desde el jueves santo hasta el lunes de pascua, corresponderá elegir al padre los años pares y a la madre los años impares.

En los periodos vacacionales la entrega y devolución de los hijos se realizará en el domicilio materno.

En las fechas señaladas y de especial significación para los hijos y o su familia, los padres facilitarán la relación de los menores con el progenitor a quien no le corresponda en aquellas fecha tener consigo a sus hijos en función del reparto de la custodia indicado.

Durante los periodos de estancia del menor con uno de los progenitores, el otro podrá contactar con él, telefónicamente, por correo o por cualquier medio de comunicación no presencial, en horarios y frecuencia que no perjudiquen la vida habitual del progenitor con el que se encuentran y del hijo, debiendo el progenitor con quien se encuentren los hijos facilitar dicha comunicación.

Las entregas y recogidas de los hijos podrán realizarse por el progenitor o por persona de su confianza.

4.El padre deberá abonar una pensión alimenticia para sus hijos menores en la cantidad mensual de quinientos euros (250 euros por cada hijo), cantidad que se pagará entre los días 1 y 5 de cada mes y que se revalorizará anualmente con el incremento experimentado por el IPC. Igualmente, abonará el 50% del importe a que ascienden los gastos extraordinarios del menor, entendiéndose por tales, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, los consensuados y, en general, todos aquellos que, siendo necesarios para la menor, no sean de producción cíclica o que, siéndolo su devengo se produzca por plazos superiores a seis meses.

5.Atribuir el uso de la que fue vivienda familiar, sita en CALLE000 , NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 , a la Sra. Aurelia y a los hijos menores de edad de las partes.

6.Acordar la división del bien común de las partes, que podrá articularse a través de la ejecución de la presente resolución consistente en el inmueble sito en CALLE000 número NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 .

7.No ha lugar a la pretensión de división de condominio del vehículo Volkswagen Torran 1.9 tdi'.

Que, dicha sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 13 de septiembre de 2016, con la siguiente parte dispositiva: ' Estimo la petición formulada por el/la Procurador Santiago Royuela Padros del demandado de rectificación la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 19 de julio de 2016, en el sentido que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: 'Que resolviendo sobre la demanda formulada en nombre y representación de Aurelia , contra D. Teodosio y el Ministerio Fiscal, acuerdo adoptar, en relación al hijo menor de las partes, las medidas de custodia, visitas y alimentos siguientes: ...'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por D. Teodosio mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria quien se opuso al recurso de apelación interpuesto así como al Ministerio Fiscal quien también se opuso, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 20-6-2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Teodosio la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2016 en cuanto al pronunciamiento relativo a la guarda y custodia, solicitando el régimen de guarda y custodia compartida en atención a la dedicación de ambos progenitores a los hijos que ambos tienen en común, así como que por razón de su trabajo, que es Mosso d'Esquadra, y que trabaja a turnos, sería mucho más sencillo la fijación del régimen de guarda y custodia compartida, y no el sistema de guarda y custodia a favor de la madre fijado en sentencia con visitas para él.

Manifestó su disconformidad con la pensión de alimentos fijada interesando una reducción de la cantidad fijada de doscientos cincuenta euros por hijo (250), y proponiendo a tal efecto la cantidad de doscientos euros por hijo (200), indicando que la fijada es desproporcionada y que vulnera lo dispuesto en el artículo 233. 20.

7 del CCC.

Discute también la atribución del uso del domicilio familiar, entendiendo que lo más adecuado sería proceder a la venta de la vivienda o a adjudicarle su mitad a la Sra. Aurelia , y finalmente impugna el pronunciamiento relativo a la atribución y compensación del vehículo Volkswagen Torran 1.9, tdi, en los términos que constan en sentencia, habiendo acreditado que la cuenta de la que se retiró dinero para pagar el mismo era conjunta, y que se nutría de las nóminas suyas y de la Sra. Aurelia .

La Sra. Aurelia se opuso íntegramente al recurso de apelación interpuesto de contrario, alegando en especial que si bien se recurre el régimen de visitas, es el que de hecho se ha venido cumpliendo desde el año 2015 sin ningún tipo de reparos, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

En cuanto al Ministerio Fiscal manifestó estar conforme con el régimen de guarda y custodia adoptado, mostró su disconformidad con el régimen de visitas al entender que no se valoró correctamente el que el Sr. Membrano sea Mosso d'Esquadra y que tiene un calendario laboral a turnos rotatorios y que el fijado impediría una adecuada relación padre e hijos. Asimismo no está conforme con la pensión de alimentos fijada en sentencia, solicitando se rebaje esta a cuatrocientos euros ( 200 euros por hijo) pues doscientos cincuenta euros por hijo ( 250) considera que es excesiva y solicita, al propio tiempo, la confirmación en cuanto al resto de pedimentos interesados.



SEGUNDO.- Guarda y custodia. Tiene declarado el TSJC en la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2010 que establece que: ' La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de la personalidad de los menores afectados; procurando su implantación cuando resulte beneficiosa para los menores de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente (...)' .

El juez de instancia acordó el régimen de guarda y custodia de los hijos menores a favor de la madre, con un régimen de comunicación y visitas a favor del padre, en atención a las circunstancias personales y profesionales de cada uno de los progenitores, en especial a que el padre, que es Mosso d'Esquadra, trabaja a turnos semanales, que además van cambiando, sin que se pueda conocer con antelación qué semanas va a trabajar de mañana, de tarde o de noche, de manera que en caso de someter el régimen e guarda y custodia compartida a la disponibilidad del padre, la madre quedaría sometida al calendario laboral de éste, generando incertidumbre a los hijos respecto de con qué progenitor iban a estar.

La Sra. Aurelia es maestra en el colegio Maristas Champagnat de Barcelona, mientras que el Sr.

Teodosio es Mosso d'Esquadra y trabaja una semana en turno de mañana, otra de tarde y otra de noche. De dicha unión nacieron dos hijos, Alfonso y Justa nacidos en el año 2010 y 2012, respectivamente, contando en la actualidad con 7 y 5 años.

Se considera que el régimen adoptado en la sentencia recurrida es acorde a derecho, toda vez que establece un régimen de guarda y custodia de los hijos a favor de la madre, siendo este el régimen que ambos pactaron de mutuo acuerdo en el año 2015, sin que haya habido problema o incidencia alguna a destacar, pues ninguna de las partes lo ha hecho así constar. No se ha acreditado tampoco, por el Sr. Teodosio de qué manera va a beneficiarse a los hijos menores con la guarda y custodia pretendida, máxime cuando de una valoración de su jornada laboral, en caso de trabajar en turno de mañana, que empieza a las 06.30 horas de la mañana, no podrá despertar a los niños para llevarlos a la escuela, sino que tendrá o bien que contratar a alguien para los despierte y los lleve a la escuela, o tendrá que dejarlos a dormir en casa de un familiar, y si trabaja por la tarde, no podrá tampoco recogerlos a la salida de la escuela, ni hacer deberes, bañarlos o darles la cena, debiendo de acudir a canguros o casa de familiares, y si trabaja de noche, no podrá estar con ellos, lo que supondrá que tendrá nuevamente o que contratar a alguien o tendrá que dejarlos con familiares. En consecuencia siendo la Sra. Aurelia maestra de una escuela y teniendo un horario perfectamente compatible con la jornada escolar de los menores, se considera que con la guarda y custodia establecida se garantiza por un lado el favor filii, por otro lado, la estabilidad de los menores, que no tendrán que estar pensando cada día con quien van, ni a casa de quién va, disfrutando de la compañía de su padre y a la inversa mediante el régimen de visitas.



TERCERO.- RÉGIMEN DE VISITAS. Es objeto de impugnación de la sentencia el régimen de visitas fijado a favor del padre, consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes a la entrada en el colegio, así como un día intersemanal, desde el martes a la salida del colegio y hasta el jueves a la entrada del colegio, con pernocta. Y cuando dicho periodo coincida con el turno de noche del padre, los días intersemanales serían sin pernocta, debiendo recoger a sus hijos a la salida del colegio o guardería y devolverlos al domicilio familiar a las 21.00, y durante el fin de semana el viernes los recogería en la escuela y /o guardería, y los devolvería al domicilio materno a las 21. 00 horas, y los sábados o domingos los recogería en el domicilio materno a las 10. 00 horas y los reintegraría a las 21. 00 horas.

Alega el recurrente que dicho régimen de comunicación y visitas ha tomado en consideración exclusivamente su posible turno de noche, no así el de mañanas o de tarde, de manera que ello le impediría ver a sus hijos todo cuanto él querría.

La Sra. Aurelia se opuso a dicha pretensión indicando que este régimen de visitas es el que hasta el tiempo de dictarse sentencia han venido ambos progenitores cumpliendo, y de modificarse como el Sr.

Teodosio supondría supeditar el régimen de comunicación y visitas de los menores a las obligaciones del padre.

El Ministerio Fiscal mostró su disconformidad con el régimen de visitas fijado en sentencia, puesto que al igual que el Sr. Teodosio considera que no se ha valorado correctamente el horario laboral que éste tiene, y va a impedir la debida relación padre e hijos.

Debiendo regir el principio del favor fili a la hora de determinar el mejor régimen de visitas padre e hijos se considera que no se ha valorado correctamente la jornada laboral del Sr. Teodosio a la hora de determinar el mismo, puesto que si este trabaja de mañana para cumplir los días intersemanales en principio no habría en principio ningún problema, pero si trabaja por la tarde, debería de servirse de ayudas externas para que atendieran a los niños hasta que el regresara a casa, y si trabaja de noche, la pernocta se suprime; y lo mismo sucede con los fines de semana, que en la sentencia sólo se ha pactado la excepcionalidad de la no pernocta cuando éste trabaje de noche, pero no se ha contemplado qué sucede con las visitas si el fin de semana que le corresponde éste tiene turno de trabajo de mañana o de tarde.

Así pues, y respecto de las visitas de fines de semana, además del fijado en sentencia, que es para cuando el Sr. Teodosio tiene turno de noche, se debe de ampliar, para cuando tiene turno de mañana, en cuyo caso, los recogerá el viernes a la salida de la escuela y los reintegrará a las 20.30 horas en el domicilio familiar, y el sábado y domingo, los recogerá en el domicilio materno a las 16.00 horas y los reintegrará al domicilio familiar a las 20.30.

Siguiendo con el régimen de visitas del fin de semana, para el caso de que trabaje por la tarde, disfrutará de la compañía de sus hijos los sábados y domingos de 10 horas a 13.00 horas, debiendo de recogerlos y reintegrarlos al domicilio familiar.

En cuanto al día intersemanal de martes a jueves con pernocta si bien se pactó en sentencia que si el padre trabajaba de noche, estas visitas serían sin pernocta, debe de matizarse, pues para el caso de que trabaje de mañana disfrutará de la compañía de sus hijos desde la salida de la escuela hasta las 20.00 horas en que los reintegrará al domicilio familiar, y si trabaja de tarde, no podrá gozar del citado régimen, pues su horario finaliza a las 22.30 y a esa hora los menores deberían estar descansando.

Es por ello, por lo que se estima dicho motivo de oposición.



CUARTO.- Uso del domicilio. Impugna el recurrente el particular contenido en la sentencia por el que se adjudica el uso del domicilio a la madre y a los hijos que ambos tienen en común, alegando que lo procedente sería suprimir el uso y proceder a la venta del mismo.

Dispone el artículo 233- 20 del CCC que: ' Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure ésta'. Es por ello, por lo que habiéndose encomendado la guarda de los hijos a la madre, y siendo ésta el interés merecedor de protección, no habiendo acreditado el padre requerir de esta protección, y sin haber interesado la división de la cosa común, procede mantener el uso del domicilio a favor de la madre hasta que cese esta. Es por ello, por lo que procede desestimar dicho motivo de impugnación.



QUINTO.- Pensión de alimentos. Solicita el recurrente que se rebaje la pensión alimenticia fijada de doscientos cincuenta euros por hijo (250), al considerarla excesiva en atención a los gastos de los menores,y proponiendo la cantidad de doscientos euros por hijo( 200). El Ministerio Fiscal consideró pertinente dicho motivo de oposición, a diferencia de lo referido por la Sra. Aurelia quien se opuso a dicha rebaja de la pensión de alimentos.

El artículo 237. 1 del CCC establece que: ' Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no lo ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo los alimentos incluyen los gastos funerarios, sino están cubiertos de otra forma '. Además, el artículo 237.9 del CCC dispone que: ' 1. La cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Las partes de mutuo acuerdo, o la autoridad judicial pueden sentar las bases de la actualización anual de la cuantía de los alimentos de acuerdo con las variaciones del índice de precios al consumo o de un índice similar, sin perjuicio de que se establezcan otras bases complementarias de actualización .' Del examen de los medios de prueba aportados por las partes consta acreditado que el Sr. Teodosio percibe un sueldo de unos dos mil euros (2.000) sin perjuicio de que dicha cantidad pueda incrementarse algunos meses en atención a los servicios que efectivamente preste, y que la Sra. Aurelia tiene un sueldo de unos mil setecientos euros (1. 700), así como que los menores de 7 y 5 años tienen unos gastos fijos de unos noventa euros (90) por el colegio de Alfonso y unos cuatrocientos euros por la guardería de Justa (400) más los desplazamientos, alimentación, vestido, medicinas, ocio, y parte correspondiente de la vivienda, ascenderían a unos seiscientos euros (600) mensuales, por lo que teniendo en cuenta que la guarda de los menores la tiene la madre, que es con ella con quien de ordinario van a estar, y será ésta la que tendrá que sufragar todas las comidas y cenas y demás gastos de los menores, salvo cuando estén con su padre, y de que ambos progenitores deben de abonar por mitad la hipoteca que recae sobre la que fue vivienda familiar y por importe de novecientos veintitrés euros (923), es decir, cuatrocientos sesenta y un con cinco euros cada uno (461, 5) se considera que la pensión fijada es conforme a derecho, al ser proporcional en atención a los gastos de los menores y a la capacidad económica de cada progenitor.



SEXTO.- Vehículo. Solicitó el Sr. Teodosio que se le atribuyera el vehículo Volkswagen Torran que adquirieron constante relación de pareja con la Sra. Aurelia . Dispone el artículo 233. 4 del CCC que : ' 1. Si un cónyuge solicita la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial sin consentimiento del otro, o si ambos cónyuges no llegan a un acuerdo sobre el contenido del convenio regulador, la autoridad judicial debe adoptar las medidas definitivas pertinentes sobre el ejercicio de las responsabilidades parentales, incluidos el deber de alimentos y, si procede, el régimen de relaciones personales con abuelos y hermanos. Asimismo, la autoridad judicial, a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan, puede acordar alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 237-1, y que estos alimentos se mantengan hasta que dichos hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos. 2. Si alguno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial debe adoptar las medidas pertinentes respecto al uso de la vivienda familiar y su ajuar, la prestación compensatoria, la compensación económica por razón del trabajo si el régimen económico es el de separación de bienes, la liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes comunes o en comunidad ordinaria indivisa.' De manera que en aplicación del citado artículo, no siendo objeto de pronunciamiento en materia de familia lo peticionado por el Sr. Teodosio , procede rechazar dicho motivo de impugnación de la sentencia.

SEPTIMO.- Costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC no se hace expresa condena en costas, debiendo cada parte asumir sus gastos y los comunes por mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Teodosio representado por el Procurador D. Santiago Royuela Padros contra Dª Aurelia representada por el Procurador D. José Antonio García Tapia, debemos completar el particular relativo al régimen de visitas padre e hijos del siguiente modo: 'Así pues, y respecto de las visitas de fines de semana, además del fijado en sentencia, que es para cuando el Sr. Teodosio tiene turno de noche, se debe de ampliar, para cuando tiene turno de mañana, en cuyo caso, los recogerá el viernes a la salida de la escuela y los reintegrará a las 20. 30 horas en el domicilio familiar, y el sábado y domingo, los recogerá en el domicilio materno a las 16. 00 horas y los reintegrará al domicilio familiar a las 20. 30.

Siguiendo con el régimen de visitas del fin de semana, para el caso de que trabaje por la tarde, disfrutará de la compañía de sus hijos los sábados y domingos de 10 horas a 13. 00 horas, debiendo de recogerlos y reintegrarlos al domicilio familiar.

En cuanto al día intersemanal de martes a jueves con pernocta si bien se pactó en sentencia que si el padre trabajaba de noche, estas visitas serían sin pernocta, debe de matizarse, pues para el caso de que trabaje de mañana disfrutará de la compañía de sus hijos desde la salida de la escuela hasta las 20. 00 horas en que los reintegrará al domicilio familiar, y si trabaja de tarde, no podrá gozar del citado régimen, pues su horario finaliza a las 22.00 y a esa hora los menores deberían estar descansando.' No se hace expresa condena en costas, debiendo cada parte asumir sus gastos y los comunes por mitad.

Notifíquese a las partes del presente procedimiento y hágales saber que esta resolución no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación en los supuestos del número 3 del artículo 477. 2 de la LEC . También cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF 16ª.

1. 3ª) También cabe recurso de casación en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Ley 4/ 2012 . El / los recursos debe/ n ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamientos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.