Sentencia CIVIL Nº 636/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 618/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS :
D. Felipe Luis Moreno Gómez
D. Miguel Angel Navarro Robles
APELACIÓN CIVIL
Juzgado : De Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba
Procedimiento: Familia. Divorcio Contencioso nº 79/16
ROLLO Nº 618/17
SENTENCIA Nº 636/17
En la ciudad de Córdoba a 30 de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia de Dª Juliana , representada por la
Procuradora Sra. Sánchez Moreno y asistida del Letrado Sr. Aguilera Ruiz contra D. Herminio representado
por el procurador Sr. Roldan de la Haba y asistido del Letrado Sr. Domínguez Luque, siendo en esta alzada
parte apelante Dª Juliana , y pendientes en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta, siendo ponente
del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial D. Miguel Angel Navarro Robles.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Córdoba, con fecha 22/02/17 , cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo declarar y declaro disuelto por divorcio, el matrimonio celebrado entre Dª. Juliana y D. Herminio , con todos los efectos legales inherentes a esa declaración, acordando como medidas, al margen de los efectos que operan por Ministerio de la ley, las siguientes: 1- La revocación de cuantos consentimientos y poderes, cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

2 - El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3 - La guarda y custodia de la hija en común, Agustina , se atribuye a su padre. D. Herminio , quedando compartida la patria potestad.

4 - Como régimen de visitas de Dª. Juliana , con su hija Agustina , de 15 años de edad, se fija el siguiente: + Los Miércoles de cada semana, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas en otoño e invierno, y desde las 18:00 horas hasta las 21:00 horas en primavera y verano.

+ Los fines de semana alternos, desde los Viernes a las 18:00 horas hasta el Domingo a las 20:00 horas en otoño e invierno, y a las 21:00 horas en primavera y verano.

+ La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, y un mes en Verano, correspondiendo a la madre, el primer periodo de las vacaciones los años impares y el segundo periodo los años pares, y al padre, a la inversa: Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos, el primero , desde la 18:00 horas del último día lectivo hasta las 12 horas del 31 de Diciembre, y el segundo periodo , desde las 12 horas del 31 de Diciembre hasta las 20:00 horas del último día no lectivo.

Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos, el primero , desde la 18:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 12 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo , desde las 12 horas del Miércoles Santo hasta las 20: 00 horas del Domingo de Resurrección.

Vacaciones de verano: Se dividirán en dos periodos, el primer periodo comprende: la primera quincena de Julio y la primera quincena de Agosto, y el segundo periodo comprende: la segunda quincena de Julio y la segunda quincena de Agosto.

Cuando los padres disfruten con su hija de los referidos periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, queda en suspenso el régimen de visitas de los fines de semana y días entre semana.

+ Comunicación telefónica libre de la menor con ambos progenitores.

Se acuerda, que antes de iniciar, el régimen de visitas decretado en esta resolución, la menor acuda al servicio de psicólogo del Instituto de la Mujer, siempre que exista la posibilidad en este caso concreto, de prestar por parte de dicho ente, este servicio, para que ayuden a la menor, a reconstruir las relaciones con su madre.

A tal efecto, líbrese oficio a dicho ente, para que informen a este Juzgado, si en este caso concreto, pueden prestar el servicio referido, a la menor Agustina , y caso de ser la respuesta afirmativa, se les debe hacer saber, que cualquier dato que necesiten para poder materializar lo acordado en esta resolución, lo comuniquen a este Juzgado.

5- - El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Alcolea, de Córdoba, y de los objetos de uso ordinario que en ella, se encuentren, se atribuye a Dª. Juliana .

6 - Dª. Juliana , en concepto de alimentos, para su hija Agustina , de 15 años de edad, deberá abonar al padre de su hija, D. Herminio , la cantidad de 100 euros al mes, cantidad que ha de ser ingresada por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe D. Herminio , debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente a primeros de Enero de cada año, conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya.

7- Los gastos extraordinarios de Agustina , serán abonados al 50% por los progenitores.

8- Dª. Juliana , no tiene derecho a una pensión compensatoria, a abonar por D. Herminio .

La sentencia una vez firme, producirá respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial.

Una vez firme esta resolución, comuníquese la misma, al Registro Civil de Córdoba, a fin de que se proceda a la práctica del asiento oportuno.

En el presente procedimiento, no se hace especial pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado. Habiéndose celebrado deliberación el día 27 de octubre de dos mil diecisiete.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente resolución anterior que declaraba el divorcio entre partes y las medidas que se estimaron consecuentes, se interpuso recurso de apelación por la parte actora reconvenida, alegando en esencia, el error en la valoración de la prueba y reprobando, en concreto, los siguientes pronunciamientos: i) el haber confiado la custodia de la hija menor, al padre quien está condenado por malos tratos y quebrantamiento de medida de alejamiento vigente, sin consideración además al cambio sufrido por la menor que desde que está con el padre tienen muchas ausencias a clase. Éste, asimismo entiende, no cumple sus deberes paternofiliales y es una influencia negativa para la menor; ii) en cuanto al deber de contribución al 50% de los gastos extraordinarios que debiera ser previa la aceptación y consentimiento de ambas partes, al objeto de que no puedan ser usado para gastos inadecuados, abusivos o de lujo; y iii) respecto de la pensión compensatoria denegada, pues entiende, que si ha sufrido un desequilibrio económico tras el divorcio motivado por la influencia y poder sobre ella en su exmarido, no dejándola ir a trabajar teniendo quie permanecer en casa, y gozando aquel de una economía saneada.

Por la parte apelada y Ministerio Fiscal, se hicieron valer los respectivos escritos de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/no considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC , se valora en las circunstancias del caso, de conformidad parcial con la resolución recurrida, como se pasa a exponer.



SEGUNDO .- Régimen de custodia. Resultando del informe del Equipo Técnico de autos la conclusión favorable a la propuesta de custodia paterna finalmente otorgada en primera instancia, que considera la valoración sobre ambos progenitores, dando cuenta v,gr, del carácter sobreprotector y de mayor control de la madre sobre la menor que destacaba frente al padre, y la realidad de la relación deteriorada entre la hija y dicha progenitora, precisada ya de una prudencial intervención terapéutica para su reconstrucción, además del deseo expreso de la menor, ya con 16 años (nacida el NUM001 .2001), de estar con el padre y no con la madre, se advierte por esta Sala coherente, suficientemente fundada y se comparte en su integridad, la atribución de la custodia en tal sentido resultante.

Téngase en cuenta además, que previo a la separación no se hace constar antecedente alguno que haga suponer inadecuado tal régimen. Y de otro lado, tampoco el episodio de violencia domestica habido entre progenitores, en el que especialmente incidía la recurrente, (con actuaciones inicialmente seguidas por insultos, amenazas y lesiones aun sin reflejo en parte médico -al reputarse compatible, en primera instancia penal, 'que el agresor hubiera cogido del cuello a la víctima, a la par que la insultaba y amenazaba'-, y finalmente concluido por sentencia condenatoria por delito de lesiones en el ámbito familiar, confirmada en segunda instancia -folios 88 y ss-, con medida de alejamiento por dos años), hechos igualmente considerados tanto en el informe técnico como por el Ministerio Fiscal, se valora obstativo a ello, por ninguno, no acreditándose asi en autos de ningún modo incidencia negativa alguna o particular sobre la menor, a los efectos de la custodia controvertida y ni asi siquiera era manifestado por la propia menor, con una edad que hace suponer su elemental madurez y quien antes al contrario manifestaba en todo momento, su expreso deseo de permanecer con el padre y diferencias con la madre.

Resultando en definitiva, que la hija común no quiere estar bajo la custodia de la madre, sino con el padre, con la quiebra manifiesta de la relación con aquella, y necesidad notoria de preservar la estabilidad emocional de la menor, como se destacaba en el informe técnico, y que en tal coyuntura y a los efectos igualmente de preservar la futura relación con dicha progenitora, aconsejaba el mantenimiento simultáneo de un régimen de visitas abierto, con la recomendación de intervención profesional señalada para la reanudación y prosecución de la misma. Resultando en definitiva, no únicamente la mejor alternativa, sino antes al contrario y en realidad, la única medida posible actualmente, en las circunstancias del caso, en el interés de la menor y a salvo el interés indirecto que igualmente se destacaba por el técnico en su informe, respecto de dicha progenitora y de la entera nueva situación familiar entre partes. Atendiéndose así, inmediatamente a la seguridad y bienestar de la menor, pero igualmente a sentar y salvaguardar las bases de una mejor evolución futura de las relaciones entre todos, que igualmente tampoco cabía obviar.

Procediendo pro todo lo expuesto su plena confirmación en esta alzada.



TERCERO .- Respeto del pronunciamiento sobre gastos extraordinarios al 50%, y precisión recabada sobre necesidad de previa aceptación y consentimiento de ambas partes para tales gastos en prevención de un uso inadecuado, abusivo o de lujo de tal decisión. Remite en realidad a un aspecto de desenvolvimiento y correcto ejercicio de la patria potestad que no merece especial referencia, considerando igualmente las pautas que ya la jurisprudencia viene orientando al efecto. En este sentido y como señalaba la Sentencia del Alto tribunal nº 579/2014, de 15.10.2014 , debe tenerse en cuenta que 'gastos extraordinarios son aquellos que no se pueden preveer, tales como actividades extraescolares y gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados sanitarios correspondientes; por lo tanto, no son gastos extraordinarios los libros, matrículas y material escolar, pues son gastos perfectamente previsibles que deberán ser atendidos con el importe de la pensión alimenticia. Además dentro de los gastos extraordinarios se debe distinguir entre los necesarios (como pueden ser por ejemplo el cambio de unas gafas), que no requieren el previo consentimiento del progenitor no custodio, y los no necesarios (como pudieran ser unas clases de tenis, por ejemplo), que sí precisan del previo conocimiento y consentimiento del progenitor no custodio.

Y es que el ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores. De modo que como se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo 277/2016 , de 25 de aril de 2016, no obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica y acompañando la documentación precisa.

Todo lo cual hacia innecesaria mayor precisión al efecto, pues no se considera tampoco en el caso gasto particular o concreto alguno que hubiere de valorarse aun de un modo hipotético y prudencial por anticipado.



CUARTO .- Pensión compensatoria. Como viene reiterando el Tribunal Supremo ' En la determinación de si concurre o no el desequilibrio - art 97 Cc - se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación' ( SSTS 16/12/2015 , 20/07/2015 ) Es de notar además, que no se trata de equilibrar la situación económica de uno y de otro, ni de facilitar al solicitante un sobreingreso que le permita mantener análogo régimen económico que tenía con anterioridad a la ruptura del matrimonio ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2014 y de 3 de noviembre de 2011 ), sino de compensar a quien por razón del matrimonio se ha visto limitado en su realización profesional que suponga a la postre por causa de la separación y/o divorcio un empeoramiento de su situación anterior a ello.

En el caso, sin embargo no se aprecia tal notoriedad desequilibrante en relación a la situación anterior de la demandante recurrente durante el matrimonio, con una duración cercana a los diecisiete años, teniendo en consideración a ambos cónyuges, su edad y condiciones y capacidad laboral. Asi y si bien durante el matrimonio ha sido el marido el que ha proveído en general a las necesidades económicas de la familia pero la madre tambien trabajaba desde antes del matrimonio y ha reanudado su actividad varios años despues de la maternidad, y sigue actualmente trabajando. En efecto, el padre mantiene su trabajo actual como vigilante de seguridad para la entidad EMACSA, con unos ingresos mensuales de 1100 euros, y la madre, por su parte, se incorporó al mercado laboral también desde antes del matrimonio, trabajando durante nueve años en un estanco, y no cesando en el mismo sino hasta el año 2000, es decir tras su matrimonio en el año 1998, y teniendo a su hija en el año 2001, sin bien que cuando esta alcanzó los cuatro años reanudó la actividad laboral prestando servicios de limpieza por horas en domicilios, actividad que mantiene actualmente, cobrando 27euros a la semana, y desde febrero de 2016 una renta activa de inserción por 426 euros al mes. Además de reconocerse en el informe técnico, el encontrarse pendiente de un contrato temporal para Sadeco. Y no presentando problemas de salud especiales ninguno de los progenitores.

No apreciándose por ello causalidad alguna justificante de una diferencia tal entre partes, que permitiere el recurso a la pensión interesada, pues tampoco resultaba limitación de aptitudes o de mejores expectativas a su costa y en contrapartida y beneficio de las propias del padre, ni por razón de salud o por especial dedicación familiar, que pudiere reprocharse expresamente en contra del demandado, ni por causa del matrimonio, ni en coherencia, por la ruptura del mismo.

Por lo que procede la desestimación del recurso igualmente en este aspecto considerado.



QUINTO .- Dada la especial naturaleza de la cuestión controvertida, no se hace especial imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en los artículos 751, en relación con los 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Sánchez Moreno en representación de Dª Juliana , contra la sentencia dictada en autos, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba, en fecha 22.2.2017 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, sin hacer no obstante especial imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.