Sentencia CIVIL Nº 636/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1104/2017 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001104/2017
RF
SENTENCIA NÚM.: 636/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001104/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000419/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE XÀTIVA, entre partes, de una, como apelante a Antonia ,
representado por el Procurador de los Tribunales Mª TATIANA DESCALS VIDAL, y de otra, como apelados a
SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representado por el Procurador
de los Tribunales JUAN BAUTISTA SANTAMARIA BATALLER, en virtud del recurso de apelación interpuesto
por Antonia .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE XÀTIVA en fecha 9/5/17 , contiene el siguiente FALLO: 'Desestimo la demanda interpuesta por doña Antonia contra SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA y debo de absolver y absuelvo a los mismos de las pretensiones en su contra. Procede la condena en costas a la actora. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Antonia , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Xàtiva de 9 de mayo de 2017 desestima la demanda formulada por la representación de Doña Antonia frente a la entidad SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA por la que la actora postulaba la declaración de nulidad de determinadas cláusulas contractuales; en concreto postulaba ' a) Se declare la nulidad de las Cláusulas Financieras Sexta y Duodécima contempladas en la póliza de afianzamiento vinculada a la escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria, ambas de 5 de agosto de 2009; b) Se declare la nulidad del despacho de ejecución y no haber lugar a proseguir el curso de las actuaciones con el consiguiente sobreseimiento del procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 378/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Xátiva; c) La ineficacia del resto del contrato de póliza de afianzamiento en los que respecta a mi mandante y sus bienes; D) Se impongan las costas al demandado.' La actora (folio 213 y siguientes de las actuaciones) alega como motivo de apelación la interpretación y aplicación incorrecta de la cosa juzgada, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Defiende su cualidad de consumidora ajena a la actividad empresarial del que fuera su esposo Don Mariano , y su mera cualidad de fiadora con su limitada capacidad de oposición en el procedimiento de ejecución con arreglo a lo establecido en los artículos 557 y 559 de la LEC . Sostiene la ilegalidad de la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión y sostiene la nulidad del título ejecutivo y la violación del artículo 538.1.2 de la LEC . Considera que las resoluciones dictadas en el procedimiento de ejecución no producen efectos de cosa juzgada precisamente por la limitación de las posibilidades de oposición y defiende, finalmente, que no concurren los presupuestos legales para apreciar la cosa juzgada conforme al artículo 222 de la LEc La representación de la entidad demandada se opone al recurso de apelación (folio 221y sucesivos de las actuaciones) e interesa la confirmación de la resolución apelada con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.



SEGUNDO .- Delimitados los términos del debate en la forma expuesta, este Tribunal - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - ha examinado de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada.

Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que expondremos, no sin hacer antes una serie de precisiones previas para definir el marco de nuestro pronunciamiento.

2.1. Nos encontramos en sede de juicio ordinario y no en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

La demanda del procedimiento declarativo (insistimos) se presentó el 20 de junio de 2016, y a ella se acompañó la siguiente prueba documental: 1) copia de la escritura de constitución de hipoteca inmobiliaria otorgada el 5 de agosto de 2009 (folios 33 y sucesivos), por la que la entidad ELIJUCE SLU representada por su administrador Don Mariano - ex esposo de la demandante, según indica en su recurso - constituye segunda hipoteca sobre la concesión administrativa del centro educativo MUNTORI, a favor de la ahora demandada.

En el propio documento se testimonió Póliza de Préstamo personal para empresas o profesionales otorgada por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO a favor de ELIJUCE SL, para la 'financiación de proyecto', y con la misma fecha de 5 de agosto Doña Antonia se constituyó como 'avalista solidaria' respecto del préstamo concedido para la construcción del colegio bilingüe a que se refieren los anteriores documentos (folio 71 vuelto y siguientes). 2) copia de la demanda de ejecución de título no judicial promovida por SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA contra ELIJUCE SLU, Don Mariano y Doña Antonia en su cualidad de avalista solidaria (folio 78 y siguientes); 3) Copia del Auto del Juzgado de Primera Instancia 1 de Picassent de 20 de mayo de 2016 .

2.2. En la contestación a la demanda se alegó la falta de legitimación activa al no haber comparecido como demandantes ELJUICE SL y Don Mariano , y la cosa juzgada por cuanto que la demandada entiende que debió haberse planteado la cuestión en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 378/2014 seguido ante el mismo Juzgado. Igualmente opuso que la demandante carece de la cualidad de consumidora al haber afianzado una operación mercantil de la sociedad ELJUICE SL, destacando su condición de apoderada de la misma. Finalmente negó la nulidad de las cláusulas invocadas por la actora tanto en lo que concierne a los intereses de demora como a la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión. Aportó con el escrito los siguientes documentos: 1) Copia de la oposición a la ejecución despachada de ELJUICE SL, Don Mariano y la propia demandante alegando defectos procesales y razones de fondo (pluspetición y falta de liquidez de la deuda). Dicho escrito fue presentado el 9 de septiembre de 2014 (por tanto con posterioridad a la reforma de la LEC operada por Ley 1/2013 de 14 de mayo). 2) Entre otros documentos, aportó como número 4 una copia de informe de INFORMA (folio 183 y siguientes) del que resulta que la demandante ostenta la cualidad de apoderada de ELIJUCE SL hasta los meses de agosto/septiembre de 2010.

2.3. No ha sido aportado al proceso testimonio de los particulares del procedimiento de ejecución y no consta en el expediente documento alguno que permita a este Tribunal conocer la secuencia del mismo más allá de la presentación de la demanda y la oposición a la misma, de manera que la sala ignora el pronunciamiento judicial recaído . En la contestación a la demanda formulada en este juicio ordinario, la demandada afirma la vigencia del proceso de ejecución respecto del cual afirma que ' está pendiente de la celebración de la vista, señalada para el próximo 8 de noviembre de 2016, a las 12:00 ' (folio 122) 2.4. En el suplico de demanda no se pidió la declaración de nulidad del expresado proceso de ejecución (seguido en su día ante el propio Juzgado de Primera Instancia), sino la declaración de nulidad del despacho de la ejecución, cuestión esta que ya fue valorada y examinada en su momento en aquel procedimiento.

No cabe confundir - como parece desprenderse de la demanda - los requisitos para el despacho de la ejecución con las cláusulas insertas en el contrato ni con los efectos que puedan derivarse de la apreciación de una eventual declaración de nulidad de las cláusulas cuestionadas. Tampoco entre lo que constituye un cláusula o estipulación y un contrato accesorio, como la fianza, regulada en el artículo 1822 y siguientes del C. Civil .



TERCERO.- Dicho cuanto antecede, la sala se pronunciará sobre las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación: 3.1. Sobre la excepción acogida en la resolución apelada.

La apreciación de la 'cosa juzgada' que resulta del Fundamento Jurídico Segundo de la resolución apelada ofrece dudas a este Tribunal pues no podemos contrastar - por no estar incorporados al proceso - los elementos valorados por la juzgadora 'a quo' en relación con el procedimiento de ejecución seguido ante los Juzgados de Ibi y el seguido ante el propio Juzgado de Primera Instancia 3 de Xátiva, respecto del que no se indica si recayó o no resolución resolviendo los motivos de oposición formales y de fondo articulados en el mismo. La juzgadora indica la coincidencia entre los motivos de oposición en ambas ejecuciones (Ibi y Xàtiva) y aprecia la cosa juzgada no en función de una resolución que haya dictado sino de la falta de alegación por la actora (pudiendo hacerlo) de los motivos que sirven de base a la demanda del proceso declarativo.

No desconocemos el tenor de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 (citada en la resolución apelada), pero entendemos - atendidas las circunstancias expuestas- que la desestimación de la demanda no debe sustentarse en la excepción indicada, sino en las razones que pasamos a exponer.

3.2. Sobre la fianza solidaria.

La demandante parte de la alegación de su cualidad de consumidora en la operación que determinó el afianzamiento solidario de la obligación respecto de la cual postula la declaración de nulidad del interés de demora pactado y el pacto de renuncia a los beneficios de orden, división y excusión en el marco del afianzamiento prestado.

Al respecto, y sin perjuicio de lo que se dirá seguidamente, conviene apuntar desde ya que el afianzamiento solidario (1822.2 del C.Civil) supone la exclusión del beneficio de excusión tal y como se desprende del 1831.2º del C.Civil. En reciente Sentencia de 25 de ocubre de 2017 (Rollo 679/2017 ; Pte. Sr.

Seller Roca de Togores) - con cita de nuestra resolución de 14 de junio de 2016 (ROJ: SAP V 2793/2016 - ECLI:ES: APV:2016:2793) y de la del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2002, nº 770/2002, rec. 463/1997) decíamos que en la práctica la fianza solidaria es la más habitual en los contratos bancarios y concluíamos que: '... que la fianza es un contrato autónomo, típico, regulado en el Código Civil en los arts. 1822 a 1856 CC y no una cláusula contractual. Por ello, la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es parte de un contrato sino un contrato en sí, que liga al fiador con el acreedor, que podrá ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts. 1300 y ss. Código Civil ).' 3.3. Sobre el concepto de consumidor y la existencia de vínculo funcional.

La Directiva 93/12 CEE de 5 de abril de 1993 dispone en su artículo 2 , que, a sus efectos, se entenderá por « consumidor » a toda persona física que, en los contratos regulados por ella, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Y define al « profesional » como toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada En nuestra legislación nacional, el concepto legal de consumidor se contiene en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGDCU), en virtud del cual, y también a sus efectos (sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto), son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Y añade que son también consumidores las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Dicho concepto debe integrarse con los criterios que resultan de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y de las resoluciones del Tribunal Supremo.

Entre las primeras, a los fines que ahora nos interesan, se ha de hacer referencia al Auto de 19 de noviembre de 2015. En lo que concierne al 'concepto' el Tribunal destaca que tiene carácter objetivo y debe apreciarse según un criterio funcional consistente en ' evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión '. Y añade que ello implica ' verificar teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de la pruebas, si el contratante de que se trate puede calificarse de consumidor en el sentido de la directiva .' En la Sentencia 3/9/2015 ( C-110/14 ) el Tribunal apunta que para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante. Y en lo que concierne a las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, a mero título de ejemplo, citamos ahora las Sentencias de 10 de marzo , 7 de abril y 28 de mayo de 2014 , la de 30 de abril de 2015 , o finalmente las de 3 de junio de 2016. En la reseñada en el Cendoj con el indicador Roj 2596/2016 , relativa a un préstamo solicitado para la financiación de un negocio (huerto solar) que incluía un derivado implícito, el Tribunal destaca que no es relevante que forme parte de la actividad negocial (fisioterapia) sino el destino de la operación, ajeno al consumo privado. En la de la misma fecha, identificada como Roj 2550/2016, la Sala se ocupa del examen de un contrato de préstamo para financiar la adquisición de una oficina de farmacia que incorpora una 'cláusula suelo'. La indicada resolución (que contiene un voto particular) fija la diferencia de tratamiento del adherente consumidor y no consumidor, y afirma que el control de abusividad no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario; se refiere a la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, y, finalmente, no aprecia al caso prueba de abuso de posición contractual dominante.

Es relevante, a los efectos de este litigio el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 que en relación con la Directiva 93/13 y la eventual calificación como consumidor del fiador de una persona jurídica declara que: '... en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado. / 30 Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".' 3.4. Aplicación al caso.

De lo actuado en el procedimiento la sala concluye que la operación origen de la demanda no puede ser calificada como una operación de consumo, ni cabe aplicar a la demandante la normativa protectora que invoca a su favor, pues de la documental aportada resulta la existencia de un vínculo funcional de la actora con la sociedad prestataria y en el marco de la actividad que le era propia, pues ha sido acreditada su cualidad de apoderada de la mercantil beneficiaria del préstamo origen de la garantía.

En tales circunstancias, entendemos [como la Sentencia de la Audiencia de Murcia de 6 de junio de 2016 (ROJ: SAP MU 1281/2016 ) si bien esta en relación con los garantes de una persona jurídica] que cuando las personas físicas ostenta la condición de apoderado ' existe una vinculación directa [...] con la citada sociedad que impide que puedan ser considerados consumidores a los efectos de la protección de la Directiva 93/13 y por ello no es posible el examen de la abusividad '.

Y así lo trasladamos al presente supuesto en el que no cabe declarar la nulidad de la cláusula de intereses de demora al 12% por razón de la abusividad que invoca, ni tampoco respecto a la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión.



CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación implicaría, a priori la imposición a la parte recurrente de las costas procesales de la alzada conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC , con pérdida del depósito para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ . No obstante, las dudas surgidas en torno a la apreciación de la cosa juzgada, determina que no hagamos pronunciamiento impositivo respecto de las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Doña Antonia contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 3 de Xátiva de 9 de mayo de 2017 , que confirmamos, sin hacer pronunciamiento impositivo de las costas de la presente apelación; con declaración de pérdida del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.