Sentencia CIVIL Nº 636/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 741/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/007755
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0007755
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 741/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 756/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Irene
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN USATORRE IGLESIAS
Abogado/a / Abokatua: JESUS ANGEL SAEZ REDONDO
Recurrente / Errekurtsogilea: Inocencio
Procurador/a / Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ
Abogado/a/ Abokatua: OSCAR DE LA FUENTE JUNQUERA
MINISTERIO FISCAL 1042-17
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
veinte de noviembre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 636/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 741/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Modificación de medidas definitivas nº 756/17, promovido por Dª. Irene ,
dirigida por el Letrado D. Jesus Angel Saez Redondo, y representada por el Procurador D. Juan Usatorre
Iglesias, frente a la sentencia nº 133/18 dictada el 13-03-18 , y por D. Inocencio ,dirigido por el Letrado D.
Oscar de la Fuente Junquera y representado por la Procuradora Dª. Nikole Calvo Gomez, con la intervención
del MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 133/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' DEBO DECLARAR Y DECLARO modificar las medidas acoradas en la resolución de fecha 22 de julio de 2016, divorcio 810/2016 y acordar: 1.- La contribución del padre, Inocencio , a los estrictos alimentos del hijo Modesto , con la cantidad de 80 euros al mes, a ingresar en la cuenta que a tales efectos designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

2.- Se mantendrán el resto de las medidas que en su día fueron acordadas.

3.- No ha lugar a hacer expresa condena en las costas. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Irene , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 18-04-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Inocencio , escrito de oposición al recurso planteado de contrario y de impugnación a la sentencia, dándose traslado a la contraparte y presentando ésta escrito de oposición a la impugnación; a su vez el MINISTERIO FISCAL se opuso al recurso presentado por Dª Irene , elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 04-06-18, se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y tras la no admisión de la prueba propuesta por la Procuradora Sra. Calvo, por resolución de fecha 15-10-18, se señaló para deliberación, votación y fallo el 13-11-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Sobre la pensión de alimentos.

Breve resumen de los antecedentes: La pareja formada por Irene y Inocencio estuvieron casados desde el año 1.999 hasta el 22 de julio de 2.016 que se dicta sentencia de divorcio.

Fruto de esta unión nacieron dos hijos, Modesto , nacido el NUM000 de 2.000 y mayor de edad, y Carina , nacida el NUM001 de 2.007, de once años.

La sentencia de divorcio acordó la guarda y custodia compartida de los dos hijos, por periodos quincenales. Durante este tiempo cada uno de los cónyuges aportaría alimentos a los hijos. Se comprometían a aportar cien euros por hijo en una cuenta común para otros gastos. La vivienda familiar se atribuía de forma compartida.

En el escrito de demanda la progenitora relata que la relación entre Modesto y su padre se ha deteriorado, manifestando el hijo su deseo de vivir con su madre. Es por ello que solicita la modificación de la medida de custodia con las inherentes a la misma, modificación de la pensión de alimentos y del uso de la vivienda familiar.

La sentencia de instancia indica que Modesto está próximo a cumplir la mayoría de edad y puede elegir al progenitor con el que desea vivir. Partiendo del hecho de que la madre ya aportaba alimentos durante el periodo de quince días que convivía con ella, establece una pensión complementaria de otros ochenta euros, que unidos a los cien que aportan a la cuenta común harían un total de ciento ochenta.

La Sra. Irene impugna la resolución alegando error en la valoración de la prueba en lo relativo a la pensión de alimentos, considera que la cantidad establecida es muy reducida por un chico de su edad, además, debe tenerse en cuenta los ingresos del progenitor, que no tiene problemas económicos.

En efecto, el progenitor obtuvo unos ingresos netos durante el ejercicio 2.015 de 28.052,98 euros, y en el ejercicio 2.016 de 29.926,02 euros. Mientras, la Sra. Irene ingresó 8.074,89 euros netos.

Modesto continúa estudiando y tiene los gastos propios de su edad, que desde luego, en estos momentos, son superiores a los de su hermana de once años. La progenitora tiene un salario muy inferior al del padre, por lo que debe realizar un esfuerzo superior para prestar alimentos a los hijos, además de los gastos anexos por ropa, educación y ocio. Entendemos que la juez a quo trata de completar la pensión que ya se fijó en la sentencia de divorcio cuando los padres acordaron la pensión compensatoria. Sin embargo, nos parece más adecuado teniendo en cuenta los escasos ingresos de la Sra. Irene fijar la pensión de alimentos a favor de Modesto en doscientos cincuenta euros.



SEGUNDO.- Sobre las cuotas del préstamo. Error en la valoración de la prueba .

La recurrente solicita en este segundo motivo que cada parte abone el cincuenta por ciento de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda habitual.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de marzo de 2011 declaró que '- el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts.

90 y 91 CC .' En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013 : '- la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio , que en el caso es el de separación de bienes '.

Según la STS de 31 de mayo de 2006 , ' la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el artículo 393 CC , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales .' La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos.

Así las cosas este motivo del recurso no puede prosperar.



TERCERO.- Costas .

No procede hacer expresa imposición de costas, ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por Irene representada por el procurador Juan Usatorre contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 756/17, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma y, en consecuencia, ACORDANDO: Que el progenitor Inocencio abonará en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo Modesto la suma de 250 euros mensuales.

CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Y todo ello sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0741-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.