Sentencia CIVIL Nº 636/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 378/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 636/18
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
Dª MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
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En la Ciudad de Almería a 5 de noviembre de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 378/18, los autos
de Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el nº 272/16,
entre partes, de una, como parte apelante Graciela , representada por la Procuradora Mª Dolores Pérez Muros y
dirigida por la Letrada Mª del Carmen Rodríguez Garrido, y de otra, como parte apelada Gonzalo , representado
por la Procuradora Mª del Mar Monteoliva Ibañez y dirigida por la Letrada Rocio Arroyo Ramírez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 2 de noviembre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo en cuanto a la pretensión principal la demanda de divorcio presentada por la procuradora Dª María del Mar Monteoliva Ibáñez, en nombre y representación de D. Gonzalo , frente a Dª Graciela , representada por la procuradora Dª María Dolores Pérez Muros, y acuerdo la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 12 de diciembre de 2002, con todos los efectos legales inherentes a dicha disolución, estableciéndose como medidas definitivas las siguientes: La guarda y custodia de las dos hijas comunes se atribuye a la madre.

La patria potestad se ejercerá de forma compartida, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del CC, por lo que habrán de actuar de común acuerdo, siempre en interés y beneficio de sus hijas, en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de las menores, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia de las menores, o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas.

Sobre esa base, se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone, igualmente, la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y, concretamente, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijas y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita dejar constancia de forma fehaciente, y el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta en el plazo de diez días, podrá entenderse que presta su conformidad.

Como consecuencia de la atribución a la madre de la guarda y custodia de sus hijas, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 del CC, el padre, como progenitor no custodio, podrá relacionarse y permanecer con las menores, debiendo dicho régimen ser amplio y flexible.

Se establece el siguiente sistema, que regirá con carácter mínimo, y siempre en defecto de otro acuerdo entre los progenitores: El padre disfrutará de la compañía de sus hijas los fines de semana alternos, desde el viernes a las 15.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas.

Si existiera una festividad inmediatamente anterior o posterior a un fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por el centro en el que las menores cursan sus estudios, dicho periodo se considerará agregado al fin de semana, y las menores permanecerán con el progenitor con el que se encuentren o le corresponda disfrutar de la compañía de sus hijas ese fin de semana.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano las disfrutarán los progenitores por mitad; en caso de discrepancia, el padre elegirá la parte de las vacaciones que pasa con sus hijas los años pares, correspondiendo la elección a la madre los años impares.

En defecto de otro pacto, los periodos serán los siguientes: - En Navidad, el primer periodo comprende desde el día que finalicen las clases a las 20.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20.00 horas.

- En Semana Santa, el primer periodo comprende desde el Viernes de Dolores a las 20.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

- En verano, los meses de julio y agosto se dividen por quincenas, a disfrutar de forma alterna por los progenitores: desde el día 1 de julio a las 10.00 horas hasta el día 15 de julio a las 20.00 horas; desde ese momento hasta el día 31 de julio a las 20.00 horas; desde ese momento hasta el día 15 de agosto a las 20.00 horas; y desde ese momento hasta el día 31 de agosto a las 20.00 horas.

Las entregas y recogidas de las menores se realizarán en el domicilio materno, salvo que los progenitores acuerden otro lugar.

En caso de enfermedad o convalecencia de las menores, el progenitor con el que se encuentren en ese momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro.

Podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijas, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que ello no interfiera en los horarios de estudio o de descanso de las menores.

El padre contribuirá al sustento de sus hijas con una pensión de alimentos por importe de quinientos ochenta euros mensuales (580 €), doscientos noventa euros al mes para cada hija (290 €), cantidad que abonará el padre en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta designada por la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya.

Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad, previo consenso de los progenitores; tendrán la consideración de extraordinarios los gastos que excedan de los normales de la vida cotidiana y que sean necesarios, imprevistos y no periódicos, así como los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada.

Existen tres actividades extraescolares que las menores realizan en la actualidad, por lo que ya existe consenso entre los progenitores: inglés, gimnasia rítmica y clases de apoyo, de modo que todos los gastos derivados de las mismas deben ser satisfechos al 50 %.

Por aplicación del artículo 96 del CC, el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Almería, y del ajuar existente en el mismo, se atribuye a las hijas y a la madre, por ser el cónyuge en cuya compañía quedan.

Los gastos por suministros y, en general, cualesquiera otros gastos, tasas o impuestos derivados del uso del inmueble serán asumidos por la Sra. Graciela , por ser ella quien permanece en la casa.

Los gastos, tasas e impuestos relacionados con la propiedad de la vivienda serán asumidos por quien o quienes figuren como propietarios en el título de adquisición.

El préstamo hipotecario y, en general, cualquier otro pendiente de pago, deben ser asumidos por quien o quienes figuren como obligados en el título de constitución de la carga.

Finalmente, en cuanto a los vehículos, se mantiene también lo acordado en el procedimiento de medidas previas, de modo que cada uno de los cónyuges continuará con el uso del que venía utilizando; por tanto, se atribuye a Dª Graciela el uso del Opel Zafira matrícula ....-PPB , y a D. Gonzalo el uso de la motocicleta Kymco Super Dink 125 matrícula ....-FZH .

Cada uno de los cónyuges asumirá los gastos del vehículo cuyo uso se le atribuye (combustible, circulación, seguro, mantenimiento, etc.).

No procede condena en costas '.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la pensión alimenticia fijada en la sentencia por discrepar la parte recurrente sobre el importe que debe abonar, fijado en 580 euros mensuales, estimando la madre -apelante - que la cantidad concedida es escasa ya que el padre tiene muy buenos ingresos, que superan los 10.000 euros anuales (declarados en el IRPF de los últimos dos años) y las necesidades de las hijas que son muy elevadas por causa de los gastos de libros, gimnasio y otros más que se pueden comprobar con la documental aportada, además de tener que abonar los gastos de suministros de la vivienda en que habita, considerando que ha habido una errónea valoración de la prueba e interesando 900 euros mensuales. Por el contrario la parte apelada alega que los ingresos del padre son los que constan en autos y son suficientes para poder pagar una pensión que no es reducida, teniendo en cuenta los ingresos del mismo y las cantidades que abona por préstamos, todo lo cual justifican una pensión como la fijada atendiendo también a los gastos reales de las hijas.

La sentencia recurrida ha estimado suficiente el importe de 580 euros mensuales atendiendo a los ingresos del padre y los gastos que abona el mismo, como la mitad de la hipoteca, así como las necesidades de las hijas del matrimonio, paga mensual, suministros, etc...manteniendo así en parte la petición en tal sentido del Ministerio Fiscal y modificando lo acordado en su día en el auto de medidas provisionales en donde se fijaron en 700 euros al mes.



SEGUNDO.-Sobre este tema debemos de indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos y, en orden a resolución, sobre dicha prestación ha de señalarse, como dice la STS de 1 marzo 2001, que 'la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 Constitución Española, que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien, la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda'.'. En la misma línea la sentencia de 12 de febrero de 2015 señala que ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención..' En el caso que nos ocupa las hijas del matrimonio tienen unos gastos ineludibles por su edad y educación, sin que se puedan incluir como gastos necesarios algunos superfluos como los de un gimnasio, peluquería o depilación de hijas menores de edad, entre otros relacionadas por la parte apelante. La pensión alimenticia, conforme al art. 142 del C. Civil, debe de atender a las necesidades de vivienda, vestido, educación y asistencia médica, además del propio sustento. Lo que exceda de estos conceptos solo puede incluirse por analogía pero siempre no olvidando el concepto de gasto necesario para la educación y formación de los menores, sin perjuicio de los gastos extraordinarios.

Por otra parte, en cuanto al padre nos constan unos ingresos teóricos de 1.200 euros mensuales, debiendo abonar la mitad de un préstamo hipotecario. Las declaraciones de la renta del padre ponen de manifiesto unos ingresos muy escasos en relación con los ingresos que debe de tener atendiendo a su nivel de vida, si bien la madre no pudo aclarar cómo se gastaban los supuestos diez mil euros mensuales que ingresaba el marido, aunque si ratificó su elevado nivel de vida que llevaba y que justificaría la relación de gastos mensuales de las menores superior a los 1.400 euros mensuales, que se podían abonar por el padre al llevar hasta 90 Comunidades de propietarios. Por el padre en el acto del juicio se precisaron las Comunidades que gestiona como administrador al ser interrogado por la lista aportada, negando algunas pero precisando que en alguna calle lleva varias comunidades (como en la Av. DIRECCION000 ) y especificando que si lleva un buen número de las Comunidades reseñadas, en total unas 53 y que sus ingresos son de 3.200 a 3.300 euros mensuales, percibiendo en unos casos 250 euros mensuales por algunas Comunidades y en otros solo unos 25 euros, pero no para abonar, en su opinión, más gastos que los que resultan del acto del juicio.

Resulta por tanto insuficiente la cantidad de 590 euros mensuales para las hijas fijada en la sentencia, pues para su determinación debemos de calcular los ingresos del progenitor obligado a abonarlos, para lo cual tendremos en cuenta no solo la prueba directa sino también la de presunciones, así como la facilidad que para acreditar estos ingresos tenga la parte con arreglo a la distribución de la carga del aprueba del art. 217 de la LEC. En estos casos de declaraciones de rentas teóricas de autónomos y de personas, cuyos ingresos no están controlados de una forma directa sino por estimación de ingresos, la prueba indiciara es muy importante, puesto que se tiende a ocultar los ingresos reales. Por ello se debe ponderar los ingresos presuntos de los gastos efectuados por el progenitor obligada al pago, lo que se deduce de lo declarado formalmente, en relación con datos probatorios indiciarios, como son el número tan elevado de comunidades que administra, su propia declaración de que recibe por este concepto unos 3.200 a 3.300 euros mensuales, además de generar una deuda fiscal de 17.000 euros. Baste señalar sobre este tema que una sola comunidad le redunda unos ingresos de 3000 euros anuales y se conoce administra unas 53, y aunque en otras pueden ser inferiores sus ingresos lo cierto es que todos estos datos no se han aportado por el demandado al proceso y revelan unos ingresos muy superiores a los declarados. A lo anterior se suma el nivel de vida del padre con viajes y gastos de las hijas puestos de manifiesto por su modo de vida, colegio al que asisten, además de gastos propios de personas de ese nivel social. Ciertamente algunos de esos gastos no pueden entenderse como estrictamente necesarios, así los de peluquería o similares que lo son de acuerdo con su nivel de vida, pero hay otros derivados de su educación y desarrollo personal que son ineludibles.

La sentencia recurrida no ha tenido en cuenta los indicios probatorios que permiten un cálculo de los ingresos teóricos de los progenitores y las necesidades del hijo. Hay que valorar los datos indiciarios que nos ponen de manifiesto unos ingresos superiores a los declarados, más la consideración de ciertos gastos como alimenticios ya referidos, por lo que es procedente incrementar el importe de la pensión a 800 euros mensuales, ponderando las circunstancias referidas. Resulta por tanto más ajustado a la prueba practicada fijar en la cantidad de 800 euros mensuales los gastos de alimentación de las hijas, porque para su determinación debemos de calcular los ingresos del progenitor obligado a abonarlos, que superan con creces los 3.200 euros mensuales reconocidos, así como las necesidades de los hijos ya referidas derivadas de su edad y educación, así como las circunstancias que justifican la misma, debiendo así mismo estimarse la alegación de la recurrente sobre los mayores ingresos del padre acreditados, más la necesidad de un aumentar la pensión acorde con la diferencia de ingresos de los progenitores, puesto que la madre no trabaja y solo percibe un subsidio tras ser despedida por el Colegio de DIRECCION001 . Con este incremento se abonaría así mismo el importe correspondiente de los gastos de suministro de la casa a cargo del padre derivados del uso por las menores.

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TERCERO.- Atendiendo a la naturaleza de los derechos en litigio no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la represenaión procesal de Graciela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de Almería debemos de revocar y revocamos dicha resolución en el particular de fijar la pensión alimenticia en 800 euros mensuales, confirmando el resto del fallo y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia: ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J : 'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo (Por ejemplo cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física, deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la