Sentencia CIVIL Nº 636/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 844/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00636/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 04
N.I.G. 06015 37 1 2018 0200175
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000844 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA
Procedimiento de origen: LSG LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000682 /2016
Recurrente: Virginia .
Procurador: ELOY HERNANDEZ PAZ
Abogado:
Recurrido: Darío , MINISTERIO FISCAL
Procurador: LUISA ORTIZ MIRA,
Abogado: ,
S E N T E N C I A N U M: 636/2018
Hubo Auto previo rechazando prueba testifical en la alzada
ROLLO DE SALA 844/18
Modif Medidas Nº 282/16
Juzgado 1ª Instancia de Olivenza
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA (PONENTE)
En la ciudad de BADAJOZ, a once de diciembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA, se dictó sentencia de fecha 13-6-17, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador D. Eloy Hernández Paz en nombre y representación de Dª Virginia y dirigida frente a D. Fausto absolviendo a este ultimo de la pretensión deducida frete a él.

Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Dª Luisa Ortiz Mira en nombre y representación de D. Fausto y dirigida frente a Dª Virginia modificando la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2014 por esta Juzgado en el sentido de reducir la pensión alimenticia que debe abonar el actor reconvencional a sus hijos Gabriel y Gines fijándola en 200 euros (100 euros por cada hijo).

No procede hacer pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda rectora del procedimiento interpuesto por Dª Virginia , estimando la demanda reconvencional de D. Fausto , modificando consiguientemente la sentencia que fuera dictada en fecha 28 de julio de 2014 para reducir la pensión alimenticia que debe abonar a los hijos, fijándola ahora en 200 euros, 100 por cada uno.

En primer lugar, examinado el procedimiento y, en concreto, los avatares fácticos y procesales acaecidos en torno a la tramitación del recurso, suspensión de plazos debido a fallos en las grabaciones del CD de las actuaciones en la instancia que, respectivamente solicitaron las partes, al objeto de interponer e impugnar -del mismo recíproco modo- concluimos la inexistencia de motivos para entender que el recurso se haya interpuesto fuera de plazo como sugiere el impugnante del mismo, destacando en tal sentido, el criterio del Ministerio Fiscal que alude en su informe a que 'se han respetado sobremanera las reglas del procedimiento' (SIC).

SI al respecto cupiera residualmente alguna duda, esta debería resolverse en pro de admitir el recurso, no tanto en virtud del principio pro actione como de la necesidad de inclinarnos en pro de la admisión de los medios impugnatorios en atención al primordial y preferente interés que nos ocupa: el de los menores.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso interpuesto por la actora debe ser rechazado. La misma conclusión extraída en la sentencia de instancia debemos ahora obtener -sin mayor argumentación- ante la inacreditación de que el demandado haya incumplido el régimen de visitas en la forma planteada por aquella.

Las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la separación o el divorcio, no están afectadas por la santidad de la cosa juzgada y cabe su modificación por cambio de las circunstancias, según se desprende del artículo 90, párrafo tercero, del Código Civil , en la redacción dada por la LJV de 2015, al decir que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

El art. 90.3 dispone 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

En su redacción anterior el art. 90 párrafo tercero, disponía 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

Ahora bien, presupuesto para el cambio de tales medidas es la alteración sustancial de las circunstancias, lo que exige una ponderación por el Juzgador de las concurrentes al tiempo de la adopción de las medidas cuya modificación se pretende y de las actuales.

No obstante, el concepto de alteración sustancial de las circunstancias y, sobre todo, la apreciación de la sustancialidad son determinaciones totalmente casuísticas, y aunque la Ley habla de alteración sustancial (en el art. 91 CC ) parece referirse a que ha de ser grave, sin embargo, esa gravedad no se puede entender como supuesto derivado de variaciones extraordinarias e insólitas en las circunstancias, sino como importantes en función de la configuración inicial de las prestaciones a las que se quiere equilibradas, como demuestra la posibilidad de su aprobación cuando el mantenimiento de la situación originariamente pactada o adoptada por el Juez suponga la producción de un perjuicio grave, o al menos, no leve para una de las partes, supuesto en que se debe considerar que estamos ante la sustancialidad de la alteración que menciona el artículo 91 del Código Civil .

Por otro lado, según ha señalado la doctrina a la vista del art. 90 CC en su redacción anterior, y de la que se ha hecho eco la jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) Por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, d) Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o del divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de analizar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) Que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filli'; y g) Que dichas alteraciones sustanciales, por último, deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el art. 217.2 LEC .

Por tanto, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior Sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias, afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, y ello no dependiente de la voluntad de aquellos, será posible acceder en ciertos supuestos a la modificación pretendida.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en los arts. 90 y 91 CC no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dichos preceptos no permiten la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Y ello es así porque el pronunciamiento de toda Sentencia de separación o de divorcio relativo a los efectos secundarios de la misma y a las medidas correspondientes que los disciplinan, por referirse a aspectos contingentes y sobre todo, por estar estrechamente ligados a realidades vivenciales y, por ello, cambiantes, no pueden quedar invariables o inamovibles, a diferencia de lo que ocurre con los efectos primarios o esenciales, que una vez adquiere firmeza la sentencia, tienen el valor de cosa juzgada, y por tanto, devienen intangibles.



TERCERO.- Si la doctrina anteriormente expuesta debe servir para la estimación del primero motivo de recurso, recíproco -y en el presente caso contrario- efecto desplegará en cuanto al segundo de los ejercitados.

Aunque en un principio la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, han venido sosteniendo que un nuevo nacimiento de hijo del obligado, no afectaba a la pensión de alimentos de los hijos anteriores, el Tribunal Supremo ha sentado el criterio de que sí cabía reducir la pensión de alimentos por tal circunstancia, siempre y cuando se tuvieran en cuenta una serie de matizaciones sobre cuya aplicación al caso debatido argumentaremos.

En las Sentencias de 10.07.2015 y 30.04.2013 del Tribunal Supremo , observamos el razonamiento, conforme al cuál, procede reducir la pensión de alimentos por el nacimiento de un nuevo hijo: 'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos.

El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado.

El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.



CUARTO. - En línea con lo anteriormente expuesto, el nacimiento de un nuevo hijo, podrá suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijar los alimentos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento de hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la madre contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del padre, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna...' Tribunal Supremo (Sala 1ª), Auto 22.11.2017 : '(...)La sentencia la sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'(...)'.

Para modificar la pensión no basta el nacimiento de un nuevo hijo, siendo preciso, además, que la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante sea insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.

El nacimiento de un hijo posterior es un cambio de circunstancias que podrá alegarse para modificar a la baja la pensión de alimentos de hijos anteriores. Por el solo hecho del nacimiento del nuevo hijo no procede automáticamente reducir la pensión de alimentos a los hijos anteriores, lo relevante y nuclear para que se pueda estimarse la petición será acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, que la nueva pareja sentimental (madre del nuevo hijo) no tiene recursos propios para el alimento del hijo, pues ella tiene la obligación como progenitora de contribuir a su sustento.

En el presente caso, no bastará en consecuencia analizar, como hace la sentencia de instancia -con escaso material probatorio por otra parte- la situación patrimonial actual del demandado, a falta total del menor dato relativo a la situación de la madre del nuevo hijo, y nueva pareja sentimental de aquél.

Por su parte, el escrito de impugnación del recurso, despliega una abultada argumentación en torno a dicha limitada situación patrimonial de D. Darío , pero ni una sola línea, o por mejor decir, ni una sola palabra en torno a la situación de quien está obligada en la nueva unidad familiar.



QUINTO .- Así las cosas, la Sala concluye que no se ha probado en las condiciones exigidas por el Tribunal Supremo cuál es la situación patrimonial del demandado que, insistimos, no puede desvincularse o desgajarse, al objeto de determinar si procede una reducción de la pensión en favor de los anteriores hijos.

Respecto de la carga de la prueba que se deriva del artículo 217 LEC , según se ha reiterado por el Tribunal Supremo (entre otras, STS de 8 de abril de 2016 y 22 de Febrero de 2017 ), la institución procesal 'no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( arts. 281 a 298 LEC ), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.

Llegados a este punto ha de recordarse que el artículo 217 LEC ,en los apartados segundo y tercero, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, añadiéndose en el apartado séptimo que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Trasladando este esquema legal al procedimiento, la solución no puede ser otra , ante la aludida completa falta de acreditación, que la estimación parcial del recurso, y la revocación de la sentencia en lo relativo al pronunciamiento que reduce la cuantía de la pensión, debiendo mantenerse incólume la anteriormente determinada judicialmente, en tanto, no se acredite -lo que podrá hacerse en el futuro a tenor de la característica falta de cosa juzgada de las resoluciones recaídas en procedimientos de esta naturaleza- la situación patrimonial o económica de la nueva unidad familiar.



SEXTO. - La naturaleza del procedimiento, la estimación parcial del recurso y consiguiente estimación parcial de la demanda, determinan que no proceda hacer expresa imposición de las costas que en ambas instancias se hubieren causado. ( Arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Virginia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Olivenza en los autos de Modificación de Medidas Nº 682/2016, Rollo de Sala Nº 844/18, debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo al pronunciamiento del fallo que estimando la demanda reconvencional -que ahora y aquí desestimamos- reduce la cuantía de la pensión a 200 euros (100 por cada hijo), debiendo mantenerse incólume la anteriormente determinada judicialmente en 350 euros (175 por cada hijo).

Sin expresa imposición de costas procesales en ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportu no s efectos.

Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados. 'D. ISIDRO SANCHEZ UGENA; D. FERNANDO PAUMARD COLLADO y D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA'.- Rubricados.

E/