Sentencia CIVIL Nº 636/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 479/2017 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0818442120158032442
Recurso de apelación 479/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 128/2015
Parte recurrente/Solicitante: COM.PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 MIRASOL
Procurador/a: Mónica Llovet Perez
Abogado/a:
Parte recurrida: SIGLO XXI PARK, SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL, MAPFRE INDUSTRIAL
Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez, Manuel Aguilar De La Rosa
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 636/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio Gomez Canal
Barcelona, 2 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 8 de junio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 128/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Mónica Llovet Perez, en nombre y representación de COM.PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 MIRASOL contra Sentencia de fecha 23/11/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alfredo Martinez Sanchez, Manuel Aguilar De La Rosa, en nombre y representación de SIGLO XXI PARK, SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL, MAPFRE INDUSTRIAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR la demanda interpuesta a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el/la Procurador/a Da. Mónica Llovet Pérez, contra SIGLO XXI PARK, SL representada por el/la Procurador/a D. Manuel Aguilar de la Rosa y Cia Aseguradora MAPFRE, representada por el/la Procurador/a D. Mercedes Paris Noguera, todo ello con imposición de costas a la parte actora. Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación en veinte días, del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de instancia por la actora, mientras que la codemandada Mapfre Seguros de Empresa, S.A. impugnó la misma .

Pretende la actora el dictado de resolución que estime su demanda, con imposición de las costas a las demandadas. La impugnante interesa que se estime la excepción de falta de legitimación de la actora, absolviéndole de todos los pedimentos y todo ello con expresa imposición de las costas.



SEGUNDO.- Dada la trascendencia de la excepción opuesta por la impugnante debe analizarse en primer término tal cuestión.

Se refiere en la impugnación que la actora no aportó con la demanda el acta de la Junta General Extraordinaria de 22 de diciembre de 2014, en que funda su legitimación y ello supone que la actora no ha acreditado que efectivamente se facultase al Presidente de la Comunidad de Propietarios para interponer acciones.

Según se expresa en STS de 19/02/2014, la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él viene otorgada legalmente al Presidente de la Comunidad, pero esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de Presidente, ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la Comunidad expresada en las Juntas Ordinarias o Extraordinarias. La STS de 10 de octubre de 2011 al estudiar la legitimación del Presidente para representar en juicio a la Comunidad de Propietarios, declaró: 'Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente'. En STS 10/10/11 y 27/03/12 se refiere que es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, que declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario.

En definitiva, es reiterada la jurisprudencia que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta y ello supone que en el presente deba aceptarse la alegación de la apelante, pues no existe acuerdo para demandar a la apelante que opone esta argumentación, sino únicamente al promotor y el hecho de que sea la aseguradora de ésta no confiere al acuerdo una suerte de vis expansiva, pudiendo ser distintas las posturas de ambas en el procedimiento y sus causas de oposición, así como la estimación de lo pretendido y la condena en costas, entendiendo esta Sala que es preciso que el acuerdo se hubiera extendido a la aseguradora, por lo que al haberse hecho así debe estimarse la excepción de falta de legitimación activa para demandar a la aseguradora.



TERCERO.- El recurso de la actora, versa inicialmente, sobre que el art. 17 de la L.O.E. se remite a las obligaciones de las partes, aludiendo a que en el párrafo 1º se expone que : ' Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales', habiendo el T.S. resuelto la compatibilidad de acciones de los artículos 1.591 del C.c. y 1.101 del mismo cuerpo legal, siendo además obligación del promotor-vendedor la de entregar la cosa en condiciones de servir para el uso para el que se destina.

Se remite al art. 1.591 del C.c. y a la L.O.E. y entiende que son compatibles e independientes las acciones del primer precepto citado y del art. 1.101 del C.c..

La resolución apelada estima que la actora ejercita acción del art. 1.591 del C.c. y entendiendo que sería de aplicación el contenido de la L.O.E., por resultar de aplicación preferente al precepto del Código civil, que incluso entiende derogado respecto de los supuestos contemplados en el art. 2 de la L.O.E., aprecia la concurrencia de prescripción y caducidad, sin perjuicio de exigir responsabilidades por incumplimiento contractual .

Pues bien, a la vista de lo actuado debe entenderse inicialmente, en cuanto a la acción del art.1.591 del Cc., que no resulta de aplicación al supuesto de autos, tal y como deriva de la resolución apelada, por serlo la L.O.E dada la fecha de entrada en vigor y los defectos existentes, ahora bien, si se considera que la apelante ejercitó además acción por incumplimiento contractual, al amparo de lo previsto en el art. 1.101 del C.c., tal y como resulta de la propia demanda y en concreto del hecho Sexto, en el que expresamente se recoge que a la demandada, en cuanto vendedora de los distintos pisos le viene determinada la responsabilidad contractual fijada en el art. 1.101 del Cc., o en el Fundamento de Derecho VII que sobre la responsabilidad del vendedor - promotor -constructor entiende de aplicación , entre otros, el art.1.101 del C.c.., además de la responsabilidad del art.1.591 del C.c..

El ejercicio acumulado de ambas acciones resulta factible en nuestro derecho, siendo destacable al respecto que según resulta de S.T.S. de 30 de junio de 2006'... la jurisprudencia de esta Sala tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC (LEG 188927) con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, ambos también del mismo Cuerpo legal ( STS 2-10- 03 en recurso núm. 4019/97 [RJ 20036451], con cita de otras muchas). En consecuencia, ni siquiera es preciso aplicar la reiteradísima doctrina de esta Sala sobre la flexibilidad con que han de interpretarse los requisitos para la acumulación de acciones ( SSTS 24-7-96 [RJ 19966053], 4-11-96 [RJ 19967910], 7-2-97 [RJ 1997684], 10-7-01 [RJ 20015002], 3-10-02 [RJ 20029791] y 22-7-03 entre otras muchas). Lo expuesto no queda desvirtuado, al pairo de lo expresado por la codemandada, porque la instante sea la comunidad de propietarios y no cada propietario en particular , por cuanto los defectos afectan a elementos comunes , ostentando la correspondiente legitimación para reclamar la comunidad.

Sentado lo anterior debe abordarse la pertinencia de estimar la acción sobre incumplimiento contractual y tal cuestión debe resolverse de forma afirmativa al ser un hecho cierto la existencia de los defectos.

En primer término debe aludirse a las grietas en la fachada, que se ponen de relieve tanto en la pericial de la actora, efectuada por el perito Sr. Diego , como en la realizada por el perito Judicial, Sr. Domingo , y que no son negadas por el perito de la aseguradora demandada Sr. Eliseo , poniendo de manifiesto en el informe la existencia movimientos del forjado superior que desplazan el cerramiento exterior del edificio.

Así mismo, debe considerarse la existencia de humedades en planta sótano y la penetración de agua en el sótano, que estima el perito de la actora y justifica documentalmente con el reportaje fotográfico que adjunta, defecto que no es negado tampoco por el perito de la demandada, que expresamente recoge la constatación de que las paredes exteriores del acceso a la planta sótano, pasillo distribuidor en zona de trasteros e interior del primer trastero están afectadas por humedad proveniente del exterior. El perito judicial no niega la misma, refiriendo que no constató paredes húmedas dado que no había llovido en casi tres meses, si bien si vio la constancia de los daños causados. En cuanto a los canales de recogida de agua, valora que se pueden considerar más que suficientes para absorber toda la cantidad de agua de lluvia y desaguar la posterior de forma correcta y expone que no se había podido realizar prueba mínimas para localizar el punto de entrada de agua, siendo muy probablemente que el punto de encuentro entre los desagües la loseta de la escalera sea deficiente.

Sentado lo anterior resta por valorar el importe de la reparación de las patologías existentes y para ello considera ésta Sala pertinente acoger la estimación de la pericial judicial, que contempla los trabajos precisos en cuanto a grietas y fisuras y filtraciones y que suponen un total de 38.100 euros , más el 21% del IVA y 7% de honorarios facultativos y 3% de los de la Dirección de obra , más el 21% de IVA , que no se recogen en aquel, a diferencia de lo que hacen el resto de periciales , lo que determina que sea un hecho pacífico.

La pertinencia de lo expuesto, frente al resto de periciales, radica en el propio contenido de la pericial judicial, en la objetividad que denota y de lo que expuesto por su autor en la vista, pretendiendo una solución definitiva pero acorde con el alcance de los defectos, frente a la pericial realizada por el perito Sr. Eliseo que se considera atiende al arreglo de éstos de forma más precaria y minimizando su importancia y por tanto el alcance de su reparación y al de la actora que contempla partidas que responde a previsiones hipotéticas, como por ejemplo en el supuesto del movimiento por dilatación o en el supuesto de los dos desagües , tal y como resulta de lo que expuso en la vista.

No es que se dude del contenido de las periciales de partes, pero se valora más plausible y convincente la pericial judicial y las consideraciones del perito en la vista, frente a las otras periciales, que de algún modo la de la actora parece que exagera las medidas precisas para la reparación y la de la demandada las reduce de forma obvia.

Por todo ello la codemandada Siglo XXI Park S.L. deberá responder de los daños referidos, atendiendo al contenido del art. 1.101 del C.c. y a que no cumplió con la obligación contractual consistente en entregar la cosa en perfecto estado, sin los defectos o patologías que existen y a los que se ha hecho referencia, siendo el importe de los daños y perjuicios la cantidad precisa para la reparación, tal y como se ha expuesto, no procediendo pronunciamiento alguno sobre la pretensión de la demanda relativa a la indemnización en los perjuicios que pudieran derivarse a determinadas familias si debían abandonar sus hogares para llevar a efecto la reparación , al no haberse sostenido en la conclusiones realizas en el acto de la vista, y no resultar pretensión pertinente, de conformidad con lo previsto en el art. 219 de la L.E.C. , además de porque no existe prueba alguna sobre su procedencia.



CUARTO.- No procede expresa imposición de las costas de la instancia derivadas de la demanda contra la entidad Siglo XXI Park S.L., al ser objeto de estimación parcial, siendo de cargo de la actora las derivadas de la demanda sostenida contra la aseguradora.

Por lo que respecta a las costas de la apelación, no procede expresa imposición, como tampoco de las originadas por la impugnación y todo ello atendiendo al contenido del art. 398 de la L.E.C...

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Siglo XXI Park, S.L.y estimando la impugnación sostenida por Mapfre Seguros de Empresas , S.A. , contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Rubi, debemos revocar y revocamos la misma en el extremo de acordar la condena de Siglo XXI Park , S.L. a abonar a la actora la suma de 38.100,04 euros más el 21% del IVA y 7% de honorarios facultativos y el 3% de dirección de obra, más el 21% de IVA , absolviendo a la aseguradora por falta de legitimación activa, imponiendo las costas de la demanda contra la misma formulada a la instante y sin expresa imposición del resto. No procede imponer las costas de ésta alzada ni de la apelación ni de la impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito consignado al recurrente al haberse estimado parcialmente el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.